Eiendom

Hvitvaskingsregelverket gjelder for fysiske personer og foretak som i hvitvaskingsloven defineres som “rapporteringspliktige”. Eiendomsmeglere, eiendomsmeglingsforetak, verdipapirforetak og forvaltere av alternative investeringsfond er eksempler på aktører som er omfattet av hvitvaskingsregelverket.

Vi opplever at det for mange er uklart hva som kreves for å oppfylle forpliktelsene som følger av hvitvaskingsregelverket. Vi bistår jevnlig med å utarbeide dokumentasjon som er nødvendig i henhold til hvitvaskingsregelverket, med opplæring av ansatte, og med kvalitetssikring av virksomhetens rutiner.

Finanstilsynet stiller strenge krav til rapporteringspliktige når det gjelder oppfølging av hvitvaskingsregelverket. Det kan likevel være vanskelig å forstå hva som faktisk kreves for å etterleve hvitvaskingsregelverket. Med denne artikkelen ønsker vi derfor å belyse noen fallgruver i etterlevelsen av regelverket som vi ser går igjen i praksis fra Finanstilsynet.

Alle rapporteringspliktige foretak må utarbeide en virksomhetsinnrettet risikovurdering. Risikovurderingen skal identifisere og vurdere risikoen for at foretaket blir benyttet til hvitvasking og terrorfinansiering.

Risikovurderingen skal tilpasses virksomhetens art og omfang, og legger grunnlaget for virksomhetens rutiner knyttet til forebygging av hvitvasking og terrorfinansiering. Risikovurderingen skal være skriftlig, og må oppdateres med jevnlig.

Hvitvaskingsregelverket stiller ingen krav til hvordan risikovurderingen skal utformes. Hvitvaskingsloven oppstiller likevel krav om at risikovurderingen skal inneholde en vurdering av:

Egen virksomhet, særlig virksomhetens art og omfang

Virksomhetens produkter, tjenester og kundeforhold

Til tross for at det ikke stilles noen krav til hvordan risikovurderingen utformes, er vår erfaring at Finanstilsynet stiller høye krav til innholdet. En klassisk fallgruve er at det kun gis generelle betraktninger rundt risikoen for at foretaket blir benyttet til hvitvasking og terrorfinansiering. Det er viktig at risikovurderingen synliggjør hva som er risikodriverne for virksomheten. Risikovurderingen må også inneholde en redegjørelse for egne sårbarheter, hvilken type kunder foretaket har, og hvilken geografisk risiko foretaket er eksponert for. Finanstilsynet er tydelige på at de forventer at den enkelte virksomhet baserer seg på interne og eksterne kilder, og både kvalitativ og kvantitativ informasjon, for å identifisere og vurdere foretakets iboende risiko og restrisiko. 

Videre ser vi at flere baserer sin risikovurdering på bransjemaler. Disse bør ikke benyttes uten at det gjøres grundige tilpasninger, hvor det gjøres faktiske vurderinger knyttet til foretakets egen virksomhet, produkter, kunder og geografiske forhold.

Flere virksomheter tar løpende i bruk ny teknologi. I den forbindelse er det flere som unnlater å vurdere risikoen for hvitvasking og terrorfinansiering før teknologien tas i bruk. Hvitvaskingsloven ilegger rapporteringspliktige en eksplisitt plikt til å vurdere slik risiko ved bruk av ny teknologi.

Basert på det ovennevnte er det viktig å understreke at det må settes av tilstrekkelig ressurser for å sørge for at risikovurderingen er i samsvar med hvitvaskingsregelverket, og at denne er tilpasset foretakets risiko for å bli benyttet til hvitvasking og terrorfinansiering.

Hvitvaskingslovens krav til rutiner og tiltak

Alle rapporteringspliktige foretak er pålagt å etablere rutiner for blant annet gjennomføring av kundetiltak, opplæring av ansatte og internkontroll. I hvitvaskingsloven heter det at rutinene skal tilpasses virksomhetens art og omfang, at de skal dokumenteres og være fastsatt på øverste nivå i virksomheten.

Til tross for at kravene til rutiner er generelt formulert, og gir uttrykk for et visst spillerom for virksomhetene, er det vår erfaring at Finanstilsynet stiller strenge krav til etableringen av rutiner og utførelsen av disse.

Et gjennomgående tema i tilsynspraksis er at rutinene i virksomheten ikke i tilstrekkelig grad er tilpasset virksomhetens art og omfang, og at det er liten sammenheng mellom den virksomhetsinnrettede risikovurderingen og rutinene som er etablert.

Vi ser også at gjennomføring av rutinene ofte er for dårlig dokumentert. En typisk fallgruve er at virksomheten viser til at det er gjennomført opplæring for de ansatte, uten at det er spesifisert i hvilket format, hvor ofte og uten at det er dokumentert hvem som deltok.

En annen typisk fallgruve vi ofte ser er klassifisering av kunder som lavrisiko uten tilstrekkelig vurdering. Rapporteringspliktige plikter å vurdere risikoen knyttet til hvert enkelt kundeforhold, med utgangspunkt i virksomhetens art og omfang. Noen bransjer er i seg selv klassifisert som høyrisiko av Finanstilsynet, slik som eiendomsbransjen. Dersom en kunde som er ledd i eiendomstransaksjon skal lav eller normal risiko, må det foreligge en tilstrekkelig god og dokumentert vurdering til grunn. 

Til dette kommer også at en del rapporteringspliktige legger til grunn tredjepartsaktørers risikoklassifisering uten å foreta en selvstendig vurdering. Dersom en rapporteringspliktig bank har godkjent utbetaling av finansiering til en kunde, inngår det gjerne som moment i risikovurderingen, men det kan ikke alene begrunne nedjustering av risiko.

Undersøkelsesplikt og rapportering av mistenkelige transaksjoner

Dersom en rapporteringspliktig avdekker forhold som kan indikere hvitvasking eller terrorfinansiering, skal den rapporteringspliktige foreta nærmere undersøkelser. Terskelen er lav, og enhver indikasjon på hvitvasking eller terrorfinansiering er tilstrekkelig for at undersøkelsesplikten inntrer. Vår erfaring er at undersøkelsesplikten stort sett oppfylles. Vi ser likevel ofte at det slurves med å dokumentere hvilke undersøkelser som er gjennomført.

Dersom virksomheten har rimelig grunn til å tro at en transaksjon er knyttet til hvitvasking eller finansiering av terrorisme, er virksomheten pliktig til å rapportere dette til Økokrim, som er politiets enhet for økonomisk kriminalitet. For å synliggjøre at virksomheten har oppfylt undersøkelsesplikten, og ikke har vært pliktig å rapportere til Økokrim, er det derfor viktig at undersøkelsene som er gjort nedfelles skriftlig og oppbevares hos virksomheten.

Typiske fallgruver ved etterlevelse av antihvitvaskingsregelverket 

Avgjørelsen omhandler et utbyggingsprosjekt på Fornebu. Etter fradeling av tomter til bygningene, ble restarealet mellom blokkene opparbeidet som utendørs fellesareal i tråd med reguleringsplanen. Fellesarealet besto av blant annet interne adkomstveier, gjesteparkeringsplasser, grøntareal, lekeplasser og et bryggeanlegg. Etter utbyggingen var fullført, ble det besluttet å overføre restarealet til Rolfsbukta Huseierforening som hadde benyttet og driftet utearealet i en årrekke.

Ved overskjøtingen ble avgiftsgrunnlaget oppgitt å være kr. 2 363 000, som bygde på en verdivurdering av bryggeanlegget på eiendommen. Verdien av øvrig areal ble oppgitt som null kroner. Statens kartverk avviste overskjøtingen med henvisning til at avgiftsgrunnlaget for beregning av dokumentavgiften åpenbart var for lavt, jf. tinglysingsloven § 7 fjerde ledd.

Spørsmålet for Høyesterett var forståelsen av «salgsverdien» i dokumentavgiftsloven § 7, som utgjør utgangspunktet for beregningen av dokumentavgiften. Retten uttalte at det er prisen som kan oppnås for eiendommen på det åpne markedet som er avgjørende. I dette ligger at det skal tas hensyn til at rådigheten over eiendommen er begrenset av gjeldende offentligrettslige reguleringsbestemmelser. Det skal imidlertid ses bort fra privatrettslige heftelser. I tilfeller hvor det i praksis kun er én aktuell kjøper til eiendommen, vil det ofte være en form for tilknytning mellom partene som kan ha betydning for prisfastsettelsen. Ved fastsettelsen av salgsverdien som grunnlag for dokumentavgift, må man likevel komme frem til hva som ville vært betalt dersom partene var fullt ut uavhengige.

For den konkrete saken medførte det at «salgsverdien» måtte bygge på den merverdi det vil ha for kjøperen at man, i tillegg til den bruken som allerede er sikret gjennom reguleringsplanen, også blir eier og dermed kan utøve alle de beføyelsene som vanligvis ligger hos en eier. I tilfeller hvor adgangen til å bruke arealene allerede er sikret gjennom reguleringsplan, og videre utbygging er forbudt, uttalte retten at det vil det være begrenset hvor mye en slik merverdi kan utgjøre. Det ble i den forbindelse uttalt at «Jeg vil derfor ikke utelukke at salgsverdien i et slikt tilfelle ut fra de konkrete omstendighetene kan være null eller ned mot null». Kartverkets vedtak ble derfor opphevet. Som del av begrunnelsen viste retten til at verdien av slike restareal i praksis vil gjenspeiles i salgssummen for de enkelte boligene som har bruksrett til fellesarealene. Verdien vil derfor inngå i grunnlaget for beregning av dokumentavgiften ved omsetningen av boligene.

Høyesteretts kompetanse i saken var begrenset til lovtolkning, og det ble derfor ikke ble tatt stilling til den konkrete salgsverdien for resteiendommen på Fornebu. Høyesterett gir likevel tydelig uttrykk for at salgsverdien av et areal som reguleringsplanen sikrer full adgang til å benytte, og hvor videre utbygging er forbudt, kan være null eller ned mot null. Kartverkets praksis om spørsmålet har vært varierende og uforutsigbar. Avgjørelsen er derfor en nyttig avklaring for prosjekter med trinnvis utbygging hvor fellesarealene overskjøtes etter ferdigstillelsen av det siste byggetrinnet. Vi anbefaler utbyggere å foreta en vurdering av verdien av samtlige tomter og restarealer når dokumentavgiftsgrunnlaget settes for de respektive eiendommene. For verdsettelse av restarealene er det også viktig å merke seg at det bare er begrensninger i de gjeldende offentlige reguleringsbestemmelsene som kan hensyntas ved verdsettelsen. Dersom eiendommen er underlagt andre begrensninger gjennom privatrettslige avtaler eller lignende, vil det ses bort fra disse ved vurderingen av salgsverdien.





Nyhetsbrev: Ny avklaring om beregning av dokumentavgift for restareal

Med dette som bakteppe er det viktig å være klar over at ubetalt leie ikke uten videre er tilstrekkelig for å heve leieavtalen og å kaste ut leietaker. Som utleier kan det derfor være fornuftig å ta en ekstra gjennomgang av inngåtte leieavtaler og sørge for at det er inntatt bestemmelser om utkastelse i tilfeller hvor leien ikke blir betalt. Dersom det er avtalt at leietaker skal stille sikkerhet for rettidig oppfyllelse av sine forpliktelser etter leieavtalen, bør utleier også kontrollere at tilstrekkelig sikkerhet faktisk foreligger.

Arntzen de Besche har lang erfaring med forhandling av leieavtaler og oppfølging av leieforhold. Den siste tiden har vi opplevd en økning i henvendelser om uteblitt betaling fra leietakere. Basert på endrede samfunnsforhold ser vi ingen grunn til at henvendelsene vil avta i tiden som kommer.

Skriftlig klausul kan forenkle utkastelsesprosessen

Adgangen til å kaste ut leietaker uten å gå veien om domstolene reguleres av tvangsfullbyrdelsesloven § 13-2 tredje ledd. Bestemmelsen oppstiller særlige tvangsgrunnlag som utleier kan påberope seg i tilfeller hvor det er nødvendig med utkastelse av leietaker. Utkastelsesprosessen er enklest i tilfeller hvor partene har inntatt en bestemmelse i leieavtalen om vedtakelse av tvangsfravikelse når leien ikke betales, jf. § 13-2 tredje ledd bokstav a. Utleier kan da sende varsel i tråd med § 4-18 og begjære fravikelse allerede to uker etter at varsel er sendt.

Dersom leieavtalen ikke inneholder en tvangsfravikelsesklausul, må utleier gå veien om heving av leieavtalen. Denne veien er langt mer tungrodd, fordi heving forutsetter vesentlig mislighold. Hvorvidt det foreligger vesentlig mislighold beror på en skjønnsmessig vurdering, og det vil ofte være usikkert om det aktuelle betalingsmisligholdet er av stort nok omfang til å nå opp til den høye terskelen for å heve. Der utleier må gå veien om heving for å begjære utkastelse, er det derfor viktig å være oppmerksom på at ikke ethvert betalingsmislighold fra leietaker er tilstrekkelig. Dette stiller seg annerledes der tvangsfravikelse ved betalingsmislighold er vedtatt i leieavtalen. Her vil unnlatt betaling av selv beskjedne beløp være nok.

Selv om betalingsmisligholdet likevel skulle være så omfattende at det foreligger hevingsadgang, er det ikke selvsagt at leietaker kan kastes ut av leieobjektet dersom leietaker motsetter seg heving og fraflytting. Forutsetningen for at utleier kan begjære tvangsfravikelse av leietaker på grunnlag av heving, er at det er «åpenbart» at utleier hadde adgang til å heve leieavtalen, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 13-2 tredje ledd bokstav d. Av rettspraksis følger at alminnelig sannsynlighetsovervekt ikke vil være tilstrekkelig. Tvil kan knytte seg til hvor mye leie som står ubetalt, hva som er månedlig leiepris og når leien skal betales. Det kan altså ikke foreligge tvil om verken faktiske eller rettslige forhold for at heving skal benyttes som tvangsgrunnlag for utkastelse.

Konsekvensen kan derfor bli at partene havner i en fastlåst situasjon. Utleier kan kontraktsrettslig ha hevingsadgang, men får likevel ikke gjennomført utkastelse på grunn av det strenge kravet fastsatt i tvangsfullbyrdelsesloven § 13-2 tredje ledd bokstav d. Utleier må i så fall ta rettslige skritt for å få leietaker kastet ut, som vil innebære bruk av tid og ressurser. Det er derfor viktig å påse at leieavtalen inneholder en klausul om at utleier kan begjære fravikelse dersom leien ikke betales, slik at man som utleier slipper å gå veien om heving.

Klausulen om utkastelse burde inkluderes i samtlige tilleggsavtaler

Videre er det viktig å være oppmerksom på hvordan utkastelsesklausulen avtalefestes. Lovens krav er at det må foreligge en «skriftlig avtale om leie som inneholder vedtagelse» om tvangsfravikelse, jf. tvangsfullbyrdelsesloven § 13-2 tredje ledd bokstav a. Fravikelsesklausulen kan nedfelles i en avtale som gjelder hele leieforholdet, men etter lovens forarbeider vil det også være tilstrekkelig om klausulen inntas i en skriftlig avtale som kun regulerer spørsmål knyttet til betaling av leien. Bestemmelsen om tvangsfravikelse vil også være gyldig om den vedtas etter etableringen av leieforholdet.

Dersom en leieavtale med utkastelsesklausul overdras til ny leietaker, kan det oppstå spørsmål om den nye leietakeren skriftlig må akseptere avtalens bestemmelse om fravikelse. Spørsmålet har vært oppe for Høyesterett i en sak mellom privatpersoner om leie av bopel, der leietaker trådte inn i tidligere leietakers kontrakt gjennom en bytteavtale. Høyesterett bekreftet at leietaker i et slikt tilfelle skriftlig måtte akseptere bestemmelsen om fravikelse. Avgjørelsens rekkevidde er imidlertid usikker for avtaler om leie av næringslokaler og for andre typetilfeller av overdragelse enn bytte. For å unngå tvil og konflikt burde utleier likevel sikre seg ved at ny leietaker særskilt må akseptere kontraktens bestemmelse om fravikelse gjennom en skriftlig erklæring.

Tvil om en utkastelsesklausul er vedtatt i tråd med lovens krav kan også oppstå når et leieforhold forlenges ved bruk av tilleggsavtale som henviser til hovedleieavtalen. Om tilleggsavtalen kun henviser til hovedleieavtalen uten nærmere å presisere at klausulen om utkastelse fortsatt er gjeldende, er det ikke selvsagt at klausulen er vedtatt for den forlengede leieperioden. Bestemmelse om tvangsfravikelse bør i slike tilfeller inntas eksplisitt i tilleggsavtalen, slik at leietaker særskilt aksepterer forlengelse av klausulen. Med dette unngår utleier senere konflikt med leietaker om det skulle bli nødvendig å ta skrittet til utkastelse.

Utkastelse kan reise uavklarte spørsmål og være årsak til konflikt mellom leietaker og utleier. For at utleier skal slippe å gå veien om heving, burde partene skriftlig avtale at utleier kan begjære utkastelse dersom leien uteblir. For å være sikker på at partene har vedtatt en slik klausul i henhold til de krav som følger av tvangsfullbyrdelsesloven § 13-2 tredje ledd bokstav a, burde klausulen inntas i hovedleieavtalen, samt i en eventuell tilleggsavtale dersom leieretten overdras eller forlenges.

Et annet viktig råd til utleier er å avtale at leietaker skal stille sikkerhet for rettidig oppfyllelse av sine forpliktelser etter leieavtalen gjennom en selvskyldnergaranti eller depositum. Dersom dette er avtalt, er det avgjørende å påse at garantien faktisk er stilt i samsvar med de krav som følger av leieavtalen. Typiske fallgruver er at garantien inneholder frister som er så korte at garantien i realiteten går tapt før den kan bli gjort gjeldende, samt at garantiens henvisning til leieavtalen og angivelse av parter er feil. Vi anbefaler derfor å kontrollere at garantien faktisk sikrer at utleier kan kreve dekning for ubetalt leie. Det er også verdt å merke seg at garantien kan gi dekning dersom det skulle oppstå andre krav med grunnlag i leieavtalen, eksempelvis skader på leieobjektet som er påført av leietaker.



Økte kostnader kan svekke leietakeres betalingsevne: Om utleiers adgang til å kaste ut leietaker

Lene bistår primært næringsdrivende med eiendomsrelaterte problemstillinger, herunder juridiske, kommersielle og praktiske spørsmål knyttet til eiendomstransaksjoner. Hun bistår særlig i forbindelse med due diligence-prosesser, utforming av avtaleverk, samt tinglysing og oppgjør. Hun har også erfaring med spørsmål knyttet til utleie av næringseiendom og generell kontraktsrett. I tillegg har hun erfaring med seksjonering av eiendom ved utbyggingsprosjekter, samt spørsmål knyttet til plan- og bygningslovgivningen.

Lene har inngående kjennskap til regelverket for antihvitvasking, og kan bistå med spørsmål knyttet til håndtering av risiko for hvitvasking og terrorfinansiering. 

Lene skrev masteroppgave om rettsvern for fast eiendom med tittelen "Selvstendig rettsvernshevd etter HR-2021-1773-A".

Kontaktinformasjon

+47 954 06 854

lnh@adeb.no

+47 23 89 40 00

Kompetanseområder

Eiendom

Lene Nevermo Hanssen

Aktuelt

Typiske fallgruver ved etterlevelse av antihvitvaskingsregelverket

Nyhetsbrev: Ny avklaring om beregning av dokumentavgift for restareal

Økte kostnader kan svekke leietakeres betalingsevne: Om utleiers adgang til å kaste ut leietaker

Nyhetsbrev