Entreprise

Tvisteløsning 

Høyesteretts dom avsagt 24. mars 2023 (HR-2023-534-A) om rammene for defensiv forsering, er tidligere omtalt i 

HR-2023-411-A Marti Nordnes DA mot Statens Vegvesen

Den 7. mars 2023 avsa Høyesterett dom i en sak mellom Marti Nordnes DA (Marti) og Statens vegvesen (SVV). Prosjektet gjaldt bygging av en ny parsell av E6 i Kåfjord kommune i Troms. Kontrakten ble inngått i 2014, og var basert på NS 8406. Kontraktssummen var på noe over 536 millioner kroner eks. mva.

Marti satte 1. mars 2018 frem krav om sluttoppgjør på ca. 830 millioner kroner. Av dette hadde SVV allerede betalt om lag 460 millioner kroner. Det gjenstående beløpet inkluderte dels tilbakehold for et dagmulktkrav på 53,6 millioner kroner, og 25 % av dette beløpet gjaldt merverdiavgift som SVV også holdt tilbake.

Marti gikk til søksmål mot SVV og krevde betalt om lag 335 millioner kroner med tillegg av mva. Kravet bygde på 52 delkrav knyttet til endringsordrer. SVV brakte på sin side det påløpte dagmulktkravet i motregning. Lagmannsretten dømte SVV til å betale Marti totalt kr 72 498 920 i tilleggsvederlag inkl. mva., tilbakeholdt dagmulkt og tilbakeholdt merverdiavgift.

Begge parter anket saken til Høyesterett. Spørsmålene Høyesterett tok stilling til var om Marti hadde krav på vederlagsjustering for økt arbeidsgiveravgift og om SVV hadde rett til å trekke dagmulktbeløpet fra fakturabeløpet før påslag for merverdiavgift.

Arbeidsgiveravgiften skal som utgangspunkt beregnes ut fra hvor arbeidsgiver anses å drive sin virksomhet. Da kontrakten mellom Marti og SVV ble inngått gjaldt det et unntak fra denne regelen ved såkalt «ambulerende virksomhet», det vil si virksomhet som utfører arbeid i en annen sone enn der hvor virksomheten er registrert. I slike tilfeller var det satsen i sonen hvor arbeidet ble utført som skulle legges til grunn.

Prosjektet i denne saken ble utført i Kåfjord i Troms og på tidspunktet for inngåelse av kontrakten var satsens størrelse 0 prosent i Kåfjord, mot 14,1 prosent i Oslo (hvor Marti var registrert). I 2015 ble unntaket for ambulerende virksomhet satt til side av EFTA-domstolen, slik at Marti fra dette tidspunktet måtte bruke satsen som gjaldt i Oslo på 14,1 prosent.

Arbeidsgiveravgiften som påløp utgjorde kr 4 847 479,- og Marti krevde vederlagsjustering ved endringsordre for kravet, jf. NS 8406 punkt 23.1.

Avklaring fra Høyesterett: Økt arbeidsgiveravgift inngår i indeksreguleringen etter NS 8406 punkt 23.1 første ledd

NS 8406 punkt 23.1 gjelder indeksregulering og endring av offentlige gebyrer og avgifter. I første ledd er det lagt opp til at kontraktsummen skal indeksreguleres, mens i fjerde ledd er det gitt anvisning på en konkret vurdering av hvilke ekstrautgifter, «offentlige gebyrer og avgifter», som er påført entreprenøren.

Det første spørsmålet for Høyesterett var om arbeidsgiveravgiften var omfattet av indeksreguleringen etter punkt 23.1 første ledd, eller om Marti kunne kreve vederlagsjustering etter punkt 23.1 fjerde ledd.

Høyesterett kom til at arbeidsgiveravgiften inngikk i indeksreguleringen etter punkt 23.1 første ledd. Endringen i denne saken var ikke en justering av den ordinære satsen på arbeidsgiveravgift, men bortfall av særregelen om ambulerende virksomhet. En slik endring ville kun ha en marginal – om noen – innvirkning på indeksen.

Høyesterett kom videre til at det ikke var adgang til å kreve direkte regulering av kontraktssummen etter fjerde ledd i tillegg, når endringer av avgiften allerede var omfattet av indeksreguleringen av kontraktssummen etter første ledd.

I vurderingen erkjente Høyesterett at reguleringen i enkelte tilfeller vil kunne gi utslag som oppleves å være urimelige, men uttalte i at dette ligger i 

«indeksreguleringens natur at det typisk vil være større eller mindre avvik mellom det som blir kompensert og den ekstrautgiften som entreprenøren rent faktisk blir påført».

Høyesterett konkluderte derfor med at Marti ikke hadde krav på vederlagsjustering etter NS 8406 punkt 23.1 fjerde ledd for økt arbeidsgiveravgift. I kontrakten var det i tillegg en spesialbestemmelse som Høyesterett tok stilling til, men også her kom Høyesterett til at Marti ikke hadde krav på økt arbeidsgiveravgift.

Avklaring fra Høyesterett: Byggherren har rett til å holde tilbake merverdiavgift i tillegg til dagmulkt dersom dagmulktskravet er berettiget

Neste spørsmål som Høyesterett måtte ta stilling til, var om SVV hadde rett til å motregne sitt dagmulktkrav mot Martis vederlagskrav eksklusiv merverdiavgift.


I tråd med kontrakten fakturerte Marti for arbeidene løpende etter hvert som de ble utført. Disse fakturaene omfattet merverdiavgift. SVV mente at de dagmulktbelagte fristene i kontrakten ikke var overholdt, og holdt tilbake betaling ved å trekke dagmulkten fra de løpende fakturabeløpene. I praksis ble dette gjort ved at SVV trakk påløpt dagmulkt fra Martis fakturerte beløp eksklusiv merverdiavgift og beregnet ny merverdiavgift ut fra det reduserte beløpet. Marti svarte med å utstede kreditnotaer slik at merverdioppgjøret ble korrigert.


Høyesterett kom til at dersom byggherren har rett til å holde tilbake det omstridte vederlagsbeløpet til dekning av påløpt dagmulkt, kan byggherren også holde tilbake merverdiavgift. SVV hadde derfor håndtert merverdispørsmålet riktig.

Dommen fra Høyesterett avklarer flere sentrale spørsmål. Det er nå avklart at arbeidsgiveravgiften inngår i indeksreguleringen etter NS 8406 punkt 23.1 første ledd. Bestemmelsen er lik i de øvrige standardene og med det har vi nå fått en avklaring også generelt for de øvrige standardenes regulering av spørsmålet.

I tillegg er det avklart at dersom byggherren rettmessig har holdt tilbake vederlag til dekning av påløpt dagmulkt, skal beløpet ved motregning trekkes fra i entreprenørens tilgodehavende eks. mva.


HR-2023-766-A KF Entreprenør AS mot Oslo Kommune

Høyesterett avsa nylig dom i sak HR-2023-766-A, som gjaldt en sluttoppgjørstvist mellom KF Entreprenør AS (KF Entreprenør) og Oslo kommune. Prosjektet gjaldt refundamentering og rehabilitering av en barnehage, og ble gjennomført som en totalentreprise. Hovedspørsmålet var om fristen etter NS 8407 punkt 35.2 bokstav b) var oversittet og om totalentreprenøren som følge av dette hadde tapt sine endringskrav.

Dommen avklarer viktige og svært praktiske spørsmål knyttet til defineringen av fristen i NS 8407 punkt 32.5 bokstav b), tolkningen av tvl. § 18-3 og hvilke fristbevarende skritt som må iverksettes for at omtvistede endringskrav etter NS 8407 ikke skal gå tapt.

Avklaring fra Høyesterett: Fristen i NS 8407 punkt 32.5 bokstav b) er en foreldelsesfrist

Partene var enige om at entreprenøren hadde tatt ut forliksklage i tide. Saken ble imidlertid innstilt i forliksrådet, og KF Entreprenør tok først ut stevning for Oslo tingrett seks måneder senere.

Det første spørsmålet Høyesterett måtte ta stilling til, var om forliksklagen innebar en endelig avbrytelse av fristen i NS 8407 punkt 35.2 bokstav b), eller om innstillingen måtte følges opp med ytterligere rettslige skritt etter tvl. § 18-3. Dersom innstillingen måtte følges opp med ytterligere rettslige skritt, var neste spørsmål om stevning måtte tas ut innen ett år etter at saken ble innstilt etter tvl. § 18-3 annet ledd, eller om det var den kortere fristen på tre måneder etter § 18-3 tredje ledd som kom til anvendelse.

Med særlig henvisning til formålet bak fristen i standarden og praksis i bransjen, kom Høyesterett til at forliksklage ikke innebar en endelig avbrytelse av fristen i punkt 35.2 bokstav b). Den fristavbrytende virkningen av å sende forliksklage var kun midlertidig, og måtte følges opp med en stevning i henhold til tvl. § 18-3.

Høyesterett måtte derfor vurdere hvilken frist som gjaldt for å bringe saken inn for tingretten. Høyesterett behandlet først virkeområdet til tvl. § 18-3 annet ledd, og slo fast at ordlyden ikke talte for at regelen kun omfattet foreldelsesfrister etter foreldelsesloven. Det var heller ikke holdepunkter i ordlyden for at regelen bare gjaldt lovfestede frister, og ikke kontraktsfestede frister. Høyesterett la derfor til grunn at § 18-3 annet ledd etter sin ordlyd også omfattet avtalte foreldelsesfrister. Rene prosessuelle søksmålsfrister måtte imidlertid anses omfattet av tvl. § 18-3 tredje ledd.

Det avgjørende var derfor om fristen i NS 8407 punkt 35.2 bokstav b) måtte regnes som en materiell foreldelsesfrist eller en prosessuell søksmålsfrist. Etter en tolkning av ordlyden, samt en gjennomgang av forhistorien til og systematikken i standardkontrakten, konkluderte Høyesterett med at fristen måtte regnes som en materiell foreldelsesregel. Følgelig var det ettårsfristen i tvl. § 18-3 annet ledd som kom til anvendelse. Dette innebar at entreprenøren hadde tatt ut stevning rettidig, og endringskravene var i behold.

Dommen avklarer sentrale spørsmål relatert til hvilke skritt totalentreprenøren må iverksette for å sikre at omtvistede endringskrav er i behold. Totalentreprenører må være påpasselige med at den relativt korte fristen i NS 8407 punkt 35.2 bokstav b), som er åtte måneder fra overtakelsen av hele kontraktsgjenstanden, avbrytes rettidig. I de tilfeller fristen avbrytes ved forliksklage, og forliksrådet innstiller saken, er det nå avklart at entreprenøren har en frist på ett år til å ta ut stevning for at endringskravene ikke skal gå tapt. Dette gir partene mer tid til å forhandle om sluttoppgjøret og endringskravene, før det vil bli nødvendig å iverksette ytterligere rettslige skritt.

LB-2021-139395- Alf Brekken og Sønner AS mot Veidekke Entreprenør AS

Borgarting lagmannsrett avsa 8. mars 2023 dom i tvist om sluttoppgjør mellom Alf Brekken Sønner AS (ABS) og Veidekke Entreprenør AS (Veidekke) etter utførelse av grunnarbeider.

Tvisten mellom Veidekke og ABS gjaldt en underentreprise, der hovedkontrakten var inngått mellom Veidekke og Statens vegvesen (SVV) som byggherre. Kontrakten mellom Veidekke og SVV var en utførelsesentreprise basert på NS 8406, hvor Veidekke fikk ansvaret for en del av rassikringsprosjektet E10 Solbjørnneset – Hamnøy. Veidekke engasjerte ABS som underentreprenør for utførelsen av sprengnings- og masseflyttingsarbeider i prosjektet. Underentreprisekontrakten med ABS var basert på NS 8415.

Under utførelsen av arbeidene møtte ABS på betydelig større mengder løsmasser enn ABS og Veidekke hadde forventet. Dette medførte en forsinket oppstart av arbeidene og merarbeider på ABS’ side. Veidekke fremsatte derfor krav mot SVV om fristforlengelse. Kravet ble imidlertid avslått og SVV fastholdt den opprinnelige sluttfristen, hvilket resulterte i omfattende forseringstiltak fra både Veidekke og ABS.

Etter ferdigstillelsen av arbeidene inngikk Veidekke og ABS en tilleggsavtale som påla begge parter et tett samarbeid knyttet til håndteringen av Veidekkes sluttoppgjørstvist med SVV for domstolene, med Veidekke som saksøker. Avtalen regulerte også den økonomiske fordelingen mellom partene basert på utfallet av den rettslige prosessen mot SVV. Håndteringen av sluttoppgjøret mellom Veidekke og ABS ble samtidig satt på vent i påvente av saken mellom Veidekke og SVV.

Veidekke ble i saken mot SVV i tingretten tilkjent i overkant av 100 millioner kroner, hvorav ca. 30 millioner kroner utgjorde tilleggsvederlag for forsering og plunder og heft. Begge parter anket saken til lagmannsretten, men det ble inngått forlik under saksforberedelsen til lagmannsretten. Som følge av forliket mente Veidekke at ABS basert på fordelingsnøkkelen i tilleggsavtalen hadde krav på ca. 5,5 millioner kroner for forsering og ca. 6,5 millioner kroner for plunder og heft. ABS var uenig i dette og krevde betydelig høyere beløp.

Saken mellom Veidekke og ABS omfattet en rekke krav fra ABS, herunder syv kontraktskrav og tolv tilleggskrav. I tillegg ble det fremsatt krav om tilleggsvederlag for blant annet forsering og plunder og heft. Veidekke fremsatte på sin side motkrav om betaling for diverse utlegg til kostnader som Veidekke mente at ABS pliktet å dekke etter kontrakten.

Hver av partene ble i tingretten tilkjent ca. 13 millioner kroner for sine respektive krav. ABS ble videre dømt til å betale Veidekkes sakskostnader på om lag 20 millioner kroner. ABS anket saken inn for lagmannsretten.

Lagmannsretten tok først stilling til hvorvidt ABS’ krav var begrenset av hva Veidekke hadde oppnådd i sluttoppgjøret med SVV (back-to-back på konsekvensnivå). Dette var en anførsel fra Veidekke som en innsigelse mot seks av kontraktskravene og fire av tilleggskravene.

Til støtte for sitt syn viste Veidekke til partenes uttalelser, herunder i møtereferater, e-poster og tilleggsavtalen inngått mellom partene, samt praksis i avtaleforholdet. Lagmannsretten fant at det i noen utstrekning forelå grunnlag for Veidekkes syn, men at verken uttalelsene eller praksisen mellom partene var helt entydig. Det ble vist til at det måtte foreligge «nokså klare holdepunkter» for at det skulle anses å foreligge en omforent forståelse som avvek fra kontraktens ordlyd, noe lagmannsretten ikke fant grunnlag for.

Lagmannsretten fant det videre lite sannsynlig at et prinsipp om back-to-back på konsekvensnivå hadde blitt akseptert av ABS dersom dette hadde kommet eksplisitt til uttrykk. Slik lagmannsretten så det, gjaldt dette «selv om det legges til grunn at prinsippet forutsetter en innfortolkning av enkelte unntak, for eksempel ved feil fra Veidekke over en viss terskel». Det ble også lagt vekt på at det var Veidekke som hadde utformet en uklar avtaletekst hva gjaldt bestemmelsen om back-to-back. Denne uklarheten måtte etter lagmannsrettens syn gå utover Veidekke.

Samlet sett fant lagmannsretten at Veidekke ikke hadde ført tilstrekkelig bevis for at det var avtalt back-to-back på konsekvensnivå. ABS’ krav mot Veidekke var derfor ikke begrenset til hva Veidekke oppnådde oppover mot SVV.

Lagmannsretten tok videre stilling til ABS’ krav om betaling for utførte kontraktsarbeider, totalt syv kontraktskrav. Etter en konkret vurdering av de enkelte kravene, ble ABS til sammen tilkjent i overkant av 4 millioner kroner av omtvistet beløp på ca. 6 millioner kroner.

Hva gjaldt ABS’ krav om tilleggsvederlag fordelt på tolv krav, med unntak av forsering og plunder og heft, fant lagmannsretten at ABS hadde krav på totalt ca. 4,8 millioner kroner av omtvistet beløp på ca. 30 millioner kroner.

ABS hadde videre fremsatt krav om tilleggsvederlag for forsering og plunder og heft (nedsatt produktivitet). Kravet om forsering beløp seg til ca. 18 millioner kroner, mens kravet om plunder og heft var på ca. 35 millioner kroner.

Lagmannsretten tok først stilling til hvilken betydning tilleggsavtalen hadde for utmålingen av kravene, herunder om ABS’ krav var begrenset av hva som fremgikk av den fastsatte fordelingsnøkkelen i tilleggsavtalen. Etter en konkret vurdering, konkluderte lagmannsretten med at kravsbegrensningen som fulgte av avtalens punkt 3 ikke kom til anvendelse. Det ble blant annet vektlagt at Veidekke hadde brutt samarbeidsforpliktelsene som fremgikk av tilleggsavtalen.

Utmålingen av ABS’ tilleggskrav for forsering og plunder og heft ble dermed foretatt basert på bestemmelsene i underentreprisekontrakten og bakgrunnsretten. Ettersom motkravene fremsatt av Veidekke etter lagmannsrettens syn hadde nær faktisk – og rettslig – sammenheng med ABS’ krav om forsering og plunder og heft, ble disse kravene behandlet under samme punkt.

Etter å ha redegjort for de rettslige utgangspunktene for vurderingen, blant annet med henvisning til beviskravene oppstilt i HR-2019-1225-A (HAB-dommen), fant lagmannsretten at det i tilstrekkelig grad var sannsynliggjort at nedsatt produktivitet stod i direkte årsakssammenheng med forseringstiltakene i perioden fra mai 2014 til februar 2016 («toppforseringsperioden»). For den forutgående perioden kunne imidlertid ikke lagmannsretten se at det forelå grunnlag for noe forseringskrav. Dette stilte seg derimot annerledes for nedsatt produktivitet og forstyrrelser (plunder og heft), hvor det i denne perioden var sannsynliggjort et merforbruk på ABS’ side.

Oppsummeringsvis ble ABS samlet sett tilkjent ca. 26,5 millioner kroner i tilleggsvederlag for både forsering og nedsatt produktivitet. Veidekke ble på sin side tilkjent nærmere 20 millioner kroner i motkrav knyttet til forseringsarbeidene. Dette medførte et nettoresultat i ABS’ favør på ca. 6,5 millioner kroner. Hver av partene måtte bære sine egne sakskostnader.

LB-2022-13453- WK Entreprenør AS mot Con-Form AS

Borgarting lagmannsrett avsa 22. mars 2023 dom i en sluttoppgjørstvist mellom WK Entreprenør AS (WK) og Con-Form AS (Con-Form). Prosjektet gjaldt oppføring av et leilighetskompleks på Oksenøya i Bærum. WK var totalentreprenør i prosjektet og Con-Form var totalunderentreprenør.
Underentreprisekontrakten var regulert av NS 8417, og omfattet opprinnelig levering og oppføring av totalt seks råbygg bestående av prefabrikkerte betongelementer, samt levering av fasadevegger. Senere inngikk partene også avtale om å føre opp et syvende råbygg (omtalt som bygg B6).
I saken hadde Con-Form fremmet krav på både fristforlengelse og vederlagsjustering. WK hadde på sin side fremmet krav på dagmulkt, erstatning for kostnader knyttet til oppretting av mangler og skader, samt et krav om erstatning for uberettiget berikelse.

I lys av partenes krav relatert til oppståtte forsinkelser i prosjektet, foretok lagmannsretten først en vurdering av hvilken byggetid som var avsatt i prosjektet.

Som et ledd i denne vurderingen, måtte det blant annet tas stilling til om byggetiden var beregnet ut ifra kalenderuker eller arbeidsuker. Det sistnevnte alternativet ville medført en lengre byggetid, som følge av at for eksempel antallet røde dager ville medført en tilsvarende forskyvning av ferdigstillelsesfristen. Lagmannsretten mente at ordlyden i avtaledokumentet samt i referatet fra avklaringsmøtet mellom partene, talte for at byggetiden var fastsatt i kalenderuker. Det måtte derfor vurderes om det forelå en annen forståelse mellom partene, som tilsa at byggetiden skulle regnes i arbeidsuker. 

I tilbudet fra Con-Form var begrepet «arbeidsuker» benyttet, og fremdriftsplaner i prosjektet viste etter Con-Form sitt syn at det ikke var planlagt med arbeider i ferier. Lagmannsretten la i sin vurdering særskilt vekt på at begrepet «arbeidsuker» ikke er et entydig begrep, og at Con-Form hadde en klar oppfordring til å definere begrepet nærmere og klargjøre hvilke dager som skulle medregnes og ikke. 

Con-Form hadde imidlertid ikke klargjort hva som var ment med «arbeidsuker», og hadde heller ikke reagert da det måtte fremstått som klart at byggetiden etter WKs oppfatning skulle beregnes i kalenderuker. En uklar formulering i tilbudet fra Con-Form tilsa derfor ikke at WK, ved den endelige kontraktsinngåelsen, oppfattet at byggetiden skulle beregnes i arbeidsuker. Lagmannsretten konkluderte derfor med at byggetiden i henhold til partenes avtale skulle beregnes i kalenderuker.

Et annet spørsmål som lagmannsretten tok stilling til, var når Con-Forms arbeider skulle anses som levert. Lagmannsretten kom i denne vurderingen til at Con-Forms arbeider måtte anses levert ved «siste støp», og ikke først da de formelle prosedyrene med registreringsforretning og overtakelsesforretning var gjennomført i henhold til NS 8417. Som støtte for dette ble det særlig vist til ordlyden i tilbudet fra Con-Form, praksis i bransjen samt at en slik tolkning hadde gode grunner for seg sett i lys av arten av de aktuelle arbeidene.

Lagmannsrettens vurdering av partenes krav i sluttoppgjøret

Lagmannsretten foretok deretter en nærmere vurdering av de omstridte kravene i sluttoppgjøret.

Con-Form fikk medhold i at avtalen om å oppføre det syvende råbygget medførte en forskyvning av ferdigstillelsesfristen i prosjektet. Utover det fikk ikke Con-Form medhold i sine krav, verken kravene på fristforlengelse eller vederlagsjustering.

Et av kravene som lagmannsretten tok stilling til, var blant annet Con-Forms krav på tre dagers fristforlengelse knyttet til forsinket støp av balkongfundamenter. Lagmannsretten fant det ikke bevist at den aktuelle fremdriftshindringen påvirket kritisk linje. Vilkåret om at fremdriften må «hindres» i NS 8417 punkt 33.1 var derfor ikke oppfylt, ref. LB-2011-95644. Retten fant heller ikke at Con-Form sin anførsel om utnyttelse av egen «slakk», kunne gi grunnlag for et fristforlengelseskrav. Begrunnelsen var at det etter lagmannsrettens syn ikke var noe tilgjengelig tid i Con-Forms fremdriftsplaner, som kunne benyttes til andre gjøremål. Dessuten mente lagmannsretten at fremdriftsforstyrrelsene var av en såpass beskjeden art, at dette var noe Con-Form måtte ta høyde for at kunne oppstå uten at det ga krav på tilleggstid.

WK fikk medhold i flere av sine motkrav, blant annet krav forbundet med oppretting av loddeavvik på fasadevegger og dagmulkt for forsinket levering av FDV-dokumentasjon. WK fikk også medhold i deler av dagmulktskravet knyttet til forsinket ferdigstillelse av prosjektet.

Videre er det verdt å merke seg at WK fikk medhold i et krav på erstatning for uberettiget berikelse hos Con-Form. Kravet hadde bakgrunn i at det ved støp av et dekke hadde det blitt benyttet feil type betong, noe som påførte WK merkostnader knyttet til oppretting. Erstatning for merkostnadene var fremmet overfor Con-Form. Con-Form hadde avvist kravet, men videreført det overfor sin betongunderleverandør. Etter forhandlinger med underleverandøren, hadde Con-Form mottatt kr 400 000 for kravet fra WK. Beløpet hadde ikke blitt betalt videre til WK.

Med støtte i HR-2022-563-A og juridisk teori, slo lagmannsretten fast at det eksisterer en lære om erstatning for uberettiget berikelse. Videre ble det vist til at sentrale momenter i vurderingen av om erstatningsgrunnlag foreligger, er grad av skyld hos den som har fremsatt kravet, partenes forutsetninger, samt oppgjørs- og passivitetshensyn. Lagmannsretten uttalte at rekkevidden av læren synes noe uavklart, men mente likevel at det var rom for å anvende læren i denne konkrete saken. Dette med veiledning i saken inntatt i Rt-1940-48, som omhandlet en arkitekts krav på vederlag etter at arkitekttegninger, i strid med arkitektens betingelser, hadde blitt benyttet som grunnlag for et byggeprosjekt. 

Med denne saken som bakteppe, og etter en vurdering av ovennevnte momenter, kom lagmannsretten til at det forelå grunnlag for erstatning.


Nyheter fra rettspraksis innen entrepriseretten

Saken for Høyesterett sprang ut av tvist mellom Backe Stor-Oslo som totalentreprenør og Elektro-kontakten som teknisk totalunderentreprenør, i forbindelse med rehabilitering av Slemdal skole. Kontrakten var basert på NS 8417. Underveis i prosjektet oppsto forsinkelser og forstyrrelser som Elektro-kontakten krevde fristforlengelse og vederlagsjustering for. Backe Stor-Oslo avviste fristforlengelseskravet, og Elektro-kontakten iverksatte defensiv forsering på grunnlag av NS 8417 pkt. 33.8, som er utformet likt i entreprisekontraktene i NS-serien:



Hvis totalentreprenøren helt eller delvis avslår et berettiget krav på fristforlengelse, kan TUE velge å anse avslaget som et pålegg om forsering gitt ved endringsordre. TUE har ikke en slik valgrett dersom vederlaget for forseringen må antas å ville overstige den dagmulkten som ville ha påløpt hvis totalentreprenørens avslag var berettiget og forsering ikke ble iverksatt, tillagt 30 %



I forbindelse med varsling av forseringen, ga Elektro-kontakten et estimat av hva forseringen trolig ville koste. Estimatet lå marginalt over forholdsmessighetsgrensen i NS 8417 pkt. 33.8 annen setning. Elektro-kontakten opplyste samtidig om at "[d]et forventes at forseringen (…) vil innebære en betydelig redusert produksjonseffektivitet for oss (…)" og ga et anslag også for disse kostnadene.

For Høyesterett ble det lagt til grunn at Backe Stor-Oslo hadde avslått et berettiget krav på fristforlengelse. Spørsmålet for Høyesterett var om kostnadene til ineffektiv drift skulle inngå ved vurderingen av det antatte vederlaget for forseringen.

Om defensiv forsering og forholdet til ineffektiv drift

Forsering forekommer der det tilføres ekstra ressurser for å innhente en forsinkelse. Defensiv forsering er forsering som iverksettes som følge av at entreprenøren mener å ha et fristforlengelseskrav som overstiger eventuell fristforlengelse som er innvilget i prosjektet. 

Ved defensiv forsering kan entreprenøren redusere eksponeringen for dagmulkt, og - dersom fristforlengelseskravet var rettmessig og forholdsmessighetskravet er møtt - holde sin kontraktspart ansvarlig for merkostnadene.

I eldre standarder, var entreprenørens rett til defensiv forsering for kontraktspartens regning underlagt en skjønnsmessig forholdsmessighetsvurdering. I Rt-1999-878 (Broer over Nitelva) fastslo Høyesterett at størrelsen på dagmulkten som ble unngått ved forseringen var et sentralt moment ved forholdsmessighetsvurderingen. Standardkontraktene ble revidert i etterkant av dommen, slik at forholdsmessighetsvurderingen nå uttrykkelig er knyttet opp mot dagmulkten som ellers ville ha påløpt, tillagt 30 %.

Det er generelt anerkjent at forsering er et forhold som i seg selv kan utløse ineffektiv drift. Dette kommenteres blant annet av lagmannsretten i LB-2011-95644 (Lysaker stasjon):



Forsering vil i mange tilfelle i seg selv kunne forårsake en heft og plundersituasjon for andre arbeider som forseringstiltaket ikke direkte knytter seg til, f eks ved at et anleggsområde blir så befolket og trafikkert at arbeidene generelt blir ledsaget av et merforbruk av timer.



Samtidig vil ineffektiv drift ofte kunne skyldes et samvirke av flere forhold. Utfordringene knyttet til årsaksforhold og beregning av denne type krav er vel kjent, og ble blant annet vurdert av Høyesterett i HR-2019-1225-A (HAB).

Avklaring fra Høyesterett - Kostnader til ineffektiv drift inngår i "vederlaget for forseringen"

Det konkrete spørsmålet for Høyesterett var om situasjonen på forseringstidspunktet var slik at vederlaget for forseringen» måtte «antas» å ville overstige den avtalte dagmulkten med tillegg av 30 prosent (avsnitt 35). Det var kun denne delen av forholdsmessighetsvurderingen som var gjenstand for behandling.

Høyesterett delte seg i et flertall og et mindretall ved vurderingen av hvilke kostnadselementer som skal inngå i "vederlaget for forseringen". Etter en bredere drøftelse, fastslo flertallet i avsnitt 67:



Mitt syn er etter dette at begrepet "vederlaget for forseringen" i NS 8417 punkt 33.8 skal forstås slik at det også omfatter kostnader som følge av ineffektiv drift så langt disse er en følge av forseringen.



Flertallet konstaterte på denne bakgrunn at lagmannsrettens dom led av uriktig rettsanvendelse. Dommen ble opphevet, og saken henvist til ny behandling.

Trolig skjønnsmargin ved entreprenørens anslag

Selv om Høyesterett ga en tydelig avklaring på hvilke kostnadselementer som inngår i "vederlaget for forseringen", er Høyesterett betydelig mer forbeholdne ved vurderingen av hvilke krav som stilles til vurderingen av hvilke kostnader som "må antas" å påløpe. Flertallet understreker i avsnitt 37:



Det stilles dermed krav om et forsvarlig estimat, men ikke mer enn det. Det faktiske vederlaget som TUE har krav på etter gjennomført forsering, kan være høyere eller lavere enn det som ble antatt på forhånd



I avsnitt 69 understrekes det videre at "(…) det kreves ikke noen nøyaktig beregning". Vurderingen skal foretas på tidspunktet før forseringen. Det fremstår etter dette som åpent hvilke krav som vil stilles til entreprenørens antakelser om hvilken kostnadsmessig innvirkning forseringen vil ha på driftsopplegget. Flertallet synes imidlertid å anerkjenne utfordringene ved beregning av krav knyttet til ineffektiv drift (avsnitt 68):



Jeg ser at merkostnader som følge av ineffektiv drift i praksis kan være vanskeligere å beregne enn andre merkostnader, og at det kan være vanskelig å skille mellom ineffektiv drift som skyldes en besluttet forsering, og ineffektiv drift som uansett ville inntrådt i forbindelse med forsinkelser som er inntrådt.



Selv om disse hensynene ikke ble avgjørende ved vurderingen av hva som skal inngå i vederlaget, er det grunn til å tro at de vil få betydning ved vurderingen av kravene til et forsvarlig estimat. Mindretallet går enda lengre i å anerkjenne disse utfordringene (avsnitt 84):

I praksis vil ineffektiv drift skyldes samvirke mellom flere årsaker, hvorav noen kan skyldes totalentreprenøren og andre TUE, jf. Hab-dommen avsnitt 55. Omkostninger som følge av ineffektiv drift må etter sin art bero på et skjønn. Det dreier seg i praksis om sammensatte årsaksforhold som følge av lite eksakte målbare økonomiske resultat. Saker som gjelder ineffektiv drift, reiser derfor spesielle bevisproblemer, jf. Hab-dommen avsnitt 76 med videre henvisning

Videre uttaler mindretallet (avsnitt 90):



Bestemmelsens formål tilsier derfor at det ved tolkningen må tillegges vekt at det i forkant er utfordrende å estimere de indirekte kostnadene av forseringen som kostnader av ineffektiv drift er.



Uttalelsene kan tyde på at entreprenøren tilkjennes en skjønnsmargin ved vurderingen av hva som er en forsvarlig antakelse av merkostnadene på tidspunkt før forsering, og at dette kan avdempe betydningen av kostnader til ineffektiv drift i prinsippet skal inngå i vurderingen.

Vederlagsutmålingen der forholdsmessighetsgrensen er overskredet

Høyesterett tar ikke uttrykkelig stilling til konsekvensene av at forholdsmessighetsgrensen i NS 8417 pkt. 33.8 er overskredet. Ordlyden i bestemmelsene om defensiv forsering kan isolert sett tale for at entreprenøren i disse tilfellene ikke kan velge å anse avslaget på krav om fristforlengelse som et pålegg om forsering gitt ved endringsordre, som kan tilsi at eventuell forsering fullt ut må skje for entreprenørens regning. 

Høyesterett overlater til lagmannsretten å ta stilling til dette, men gir likevel en pekepinn på hvordan vurderingen kan slå ut, ved å i avsnitt 74 vise til Rt-1999-878 (Broer over Nitelva), hvor Høyesterett uttaler:



Etter min mening er det lite rimelig at entreprenøren i alle tilfelle skal bære en risiko for fullstendig bortfall av vederlagskravet dersom det er foretatt en feilvurdering, et bortfall som ville gi byggherren en tilfeldig fordel. Jeg finner det tvilsomt om situasjonen ved en gjennomført forsering er vurdert ved utformingen av punkt 17.6. Jeg er enig med lagmannsretten i at dersom det er foretatt en forsvarlig vurdering av hvorvidt det var grunnlag for forsering, må entreprenøren ha krav på å få dekket et vederlag som tilfredsstiller kravet til forholdsmessighet.



Høyesteretts henvisning til Broer over Nitelva viser at det ikke kan utelukkes at en overskridelse av forholdsmessighetsgrensen kun vil ha den konsekvens at entreprenøren ikke får betalt kostnadene som overstiger grensen i NS 8417 pkt. 33.8. Selv om et slikt resultat ikke direkte følger av ordlyden, er det på linje med den interesseavveiningen bestemmelsen legger opp til.

Inngår reduserte tidsavhengige kostnader i "vederlaget for forseringen"?

Så lenge det er en forutsetning for entreprenørens rett til defensiv forsering at entreprenørens fristforlengelseskrav er rettmessig, vil en vellykket forsering kunne føre til en reduksjon av tidsavhengige kostnader, sammenlignet med en situasjon der entreprenøren ikke forserte. 

Et praktisk spørsmål ved fastleggelse av "vederlaget for forseringen" er hvordan slike besparelser skal hensyntas. Høyesterett vurderer ikke dette spørsmålet uttrykkelig, men legger an til en bred vurdering der "alle typer merkostnader" inngår, og tar ved drøftelsen utgangspunkt i bestemmelsene om vederlagsjustering i NS 8417. 

Disse bestemmelsene gir begge parter krav på vederlagsjustering, herunder grunnlag for å kreve fradrag dersom ytelser utgår. Dette taler etter vårt syn for at "vederlaget for forseringen" må fastlegges etter en nettovurdering der besparelsene som følge av redusert byggetid også inngår.


Nyhetsbrev: Fortsatt uavklarte spørsmål rundt rammene for defensiv forsering 

Kjersti har bakgrunn fra CMS Kluge, hvor hun tok stegene fra advokatfullmektig til senioradvokat. Hun har i løpet av de siste ti årene opparbeidet seg bred erfaring med kontrakts- og entrepriserettslige problemstillinger. Kjersti gjennomførte og vant nylig sin første prøvesak for Høyesterett, som gjaldt spørsmål om entreprenørens erstatningsansvar etter alminnelige erstatningsrettslige regler (HR-2021-2201-A). Hun ble sertifisert mekler i 2022.

I tillegg til den juridiske bakgrunnen, har hun også en MBA fra handelshøyskolen BI.

- Vi er kjempeglade for å få Kjersti inn som partner i entreprisegruppen vår i Oslo. Kjersti har markert seg som en svært dyktig entrepriseadvokat, og har omfattende erfaring med prosjektoppfølging og tvisteløsning fra tiden som direktør i Kruse Smith entreprenør. I tillegg er hun en veldig hyggelig dame, som vi gleder oss til å få som kollega, forteller Wenche Maartmann-Moe, partner og leder for entrepriseteamet i Arntzen de Besche.

 Kjersti Lerkerød er ny partner i Arntzen de Besche 

Kjersti Lerkerød arbeider i hovedsak med entrepriserett, erstatningsrett og tvisteløsning. Hun har omfattende erfaring med kontraktsforhandlinger, løpende prosjektbistand og sluttoppgjørsdiskusjoner innen bygg og anlegg, og i grenseområdet mellom kontraktsrett og alminnelig erstatningsrett. Kjersti har prosedert saker for alle rettsinstanser og gjennomførte og vant sin første prøvesak for Høyesterett i 2022. 

Kjersti jobbet som juridisk direktør i Kruse Smith Entreprenør fra 2020-2023 og har inngående kjennskap til de kommersielle og tekniske sidene av bygg- og anleggsbransjen. 

Advokat Kjersti Lerkerød bistår innen entrepriserett og tvisteløsning. Les mer om Kjersti eller kontakt på tlf. +4798005089 eller kle@adeb.no.  

Kontaktinformasjon

+ 47 980 05 089

kle@adeb.no

+ 47 23 89 40 00

Kompetanseområder

Entreprise

Tvisteløsning

Kjersti Lerkerød

Aktuelt

Nyheter fra rettspraksis innen entrepriseretten

Nyhetsbrev: Fortsatt uavklarte spørsmål rundt rammene for defensiv forsering

Kjersti Lerkerød er ny partner i Arntzen de Besche

Nyhetsbrev