Offentlige anskaffelser

Konkurranserett og statsstøtte 

Saken har sitt opphav tilbake i 2010, da dagligvarekjedene inngikk en bransjestandard for sammenlignende reklame. Denne inkluderte regler om tilgang til hverandres butikker for å samle inn priser for sammenligning. Nemda finner at det ulovlige samarbeidet varte fra 2011 til 2018, da Konkurransetilsynet kom på dawn raid. I denne perioden økte prisjegeraktivitetene, slik at kjedene etter hvert mottok oppdateringer om konkurrentenes priser flere ganger om dagen. For en nærmere beskrivelse av saken, se våre tidligere nyhetsbrev 

Nemda skriver i sin pressemelding at det hverken er unaturlig eller ulovlig at konkurrenter sjekker hverandre priser, men at dette samarbeidet mellom de tre kjedene førte til mer og hyppigere informasjon om konkurrentenes priser, slik at hver kjede ble sikrere på at konkurrentene ville oppdage og svare på deres prisjusteringer. Dette førte til at

priskutt ble mindre fristende for kjedene, fordi hver kjede forventet i større grad at konkurrentene raskere ville reagere ved å kutte sine priser; og

prisøkninger ble mer fristende, fordi hver kjede forventet at konkurrentene raskere ville følge opp ved å løfte sine priser.

Samlet førte dette til et press mot et høyere prisnivå, og samarbeidet var derfor egnet til å gi høyere dagligvarepriser.

Den rekordhøye boten på 4,9 milliarder kroner fordeler seg på 2,3 milliarder kroner til NorgesGruppen og 1,3 milliarder kroner til hver av Coop og Rema 1000.

Konkurranseklagenemndas vedtak er ennå ikke publisert, men pressemeldingen er tilgjengelig 

Alle de tre dagligvarekjedene har annonsert at de vil bringe vedtaket inn for domstolene, en prosess som kan forventes å ta flere år. Siste ord er derfor langt fra sagt i saken.

Konkurranseklagenemda opprettholder milliardbøter for dagligvarekjedene  

I oktober 2022 sendte departementet på høring to alternative forskrifter om forbud mot usaklig prisdiskriminering. Begge alternativene rettet seg kun mot leverandører til dagligvarebransjen. Det første alternativet innebar et forbud mot forskjeller i innkjøpspriser fra leverandører med vesentlig markedsmakt uten saklig grunn. Det andre alternativet forbød forskjeller i innkjøpspriser uten saklig grunn fra leverandører med vesentlig markedsmakt, dersom forskjellene er egnet til å ha negative virkninger på konkurransen. Det nye forslaget inneholder mange av de samme elementene som de tidligere forslagene, men er blitt justert og utvidet på enkelte punkter.

Det nye forslaget er utvidet til å omfatte grossister, i tillegg til leverandører. De største aktørene i dagligvarebransjen, dagligvarekjedene, er imidlertid fortsatt ikke omfattet av forskriften.

Departementet har valgt å gå for et forbud som gjelder aktører med «relativ markedsmakt».Dette er et nytt begrep som ikke brukes ellers i konkurranseretten. «Relativ markedsmakt» er i forskriften definert som «at en kunde er avhengig av en leverandør eller en grossist, slik at kunden ikke har tilstrekkelige og rimelige alternativer, og det er en betydelig ubalanse i forhandlingsmakt.» I høringsnotatet er det beskrevet at foretak kan ha relativ markedsmakt overfor en liten aktør, men at det samme foretaket ikke nødvendigvis har relativ markedsmakt overfor en større aktør. Det gis imidlertid ikke ytterligere veiledning for når en kunde vil være avhengig av leverandøren, hva som vil kunne anses som tilstrekkelige eller rimelige alternativer eller hva som er terskelen for en betydelig ubalanse.

Departementet går i høringsnotatet gjennom ulike fordeler og ulemper med å benytte begrepet «relativ markedsmakt» som terskel for når forskriften kommer til anvendelse. Departementet går imidlertid ikke nærmere inn på utfordringene ved å anvende denne terskelen i praksis. Etter vår oppfatning vil det å benytte et nytt begrep for markedsmakt skape usikkerhet i markedet og være vanskelig å anvende i praksis.

Departementet har gått inn for en løsning der det er innkjøpsbetingelser med konkurransebegrensende virkninger som forbys, tilsvarende det som fulgte av det andre av de to forslagene som ble sendt på høring i fjor høst.Det nye høringsnotatet går ikke inn på når innkjøpsbetingelser begrenser eller er egnet til å begrense konkurransen. Det er derfor uklart hvor denne terskelen skal ligge, særlig om den er ment å sammenfalle med terskelen som benyttes i konkurranseretten for øvrig.

Etter den foreslåtte forskriften § 3 tredje ledd vil innkjøpsbetingelser som er forbudt etter forskriften være uten virkning, det vil si at de ikke kan håndheves. Det fremkommer imidlertid ikke noe om hvilke innkjøpsbetingelser som vil være uten rettsvirkning – er det de gunstige innkjøpsbetingelsene som er gitt til én kunde og/eller de ugunstige betingelsene som er gitt til en annen?

Etter vår oppfatning er det nye forslaget til forskrift om forbud mot prisdiskriminering fortsatt egnet til å skape usikkerhet i markedet, og det er mange spørsmål som gjenstår å avklare. Det benyttes en rekke utpreget skjønnsmessige terskler, særlig knyttet til relativ markedsmakt og hvilke virkninger betingelser kan ha på konkurransen. Disse tersklene vil det kunne kreve omfattende økonomisk og juridisk ekspertise for å vurdere i konkrete saker. Dersom dette forslaget blir vedtatt vil det derfor bli enda vanskeligere for leverandørene å i praksis navigere gjennom dettefra før uoversiktlige farvannet.

Nytt forslag om forbud mot prisdiskriminering i dagligvarebransjen 

Ingeborg jobber primært med konkurranserett, statsstøtte og offentlige anskaffelser, samt generell EU/EØS-rett. Hun har også bred erfaring med regulerte markeder som telekom og legemidler. 

Innenfor konkurranserett bistår hun nasjonale og internasjonale aktører innenfor hele konkurranserettens område, inkludert meldinger om foretakssammenslutninger til Konkurransetilsynet, etterforskningssaker og rådgivning knyttet til spørsmål om konkurransebegrensende samarbeid og misbruk av dominerende stilling.

Ingeborg har omfattende erfaring med EU/EØS-rettslige spørsmål, og har arbeidet i EFTAs overvåkningsorgan og EFTA-domstolen. Hun har også representert ESA i arbeidsgrupper i EU-kommisjonen.

Kontaktinformasjon

+47 938 21 400

img@adeb.no

+47 23 89 40 00

Kompetanseområder

Offentlige anskaffelser

Konkurranserett og statsstøtte

Ingeborg Maria Gundem

Aktuelt

Konkurranseklagenemda opprettholder milliardbøter for dagligvarekjedene

Nytt forslag om forbud mot prisdiskriminering i dagligvarebransjen

Nyhetsbrev