Kort om betalte søkeord
Når en internettbruker søker på ord som en annonsør har betalt for i Google Ads, vil annonsene som annonsøren har knyttet til disse ordene, dukke opp i trefflisten foran vanlige, organiske treff og være merket som «annonse». Rekkefølgen på de organiske treffene styres alene av Googles algoritmer. Rekkefølgen på annonsene, derimot, styres blant annet ut fra et budgivningsprinsipp knyttet til det enkelte søkeord. Hvor mye den enkelte er villig til å by for et søkeord, har stor påvirkning på hvor høyt den enkeltes tilknyttede annonse vises i søkeresultatet for søkeordet.
Høyesteretts avgjørelse
Bank Norwegian hadde i lang tid betalt for søkeord som helt eller delvis tilsvarte navnene på tre andre banker som blant annet konkurrerte med Bank Norwegian i forbrukslånmarkedet. Dette innebar at når internettbrukere søkte på Google etter de tre andre bankene, kunne Bank Norwegians annonselenke være plassert høyere enn de andre bankenes annonser og organiske treff i søkeresultatet.
De andre bankenes kjennetegn var ikke synlige i Bank Norwegians annonsetekster, og det var dermed ikke tale om noe brudd på bankenes varemerkerettigheter (noe som også har vært fastslått av EU-domstolen).
Dersom flere byr på samme søkeord, vil det kunne bli dyrt å sikre at egne søkeord får god plassering. Det kan dessuten raskt oppleves som relativt illojal forretningspraksis når andre kjøper søkeord tilsvarende eget virksomhetsnavn eller varemerke, med det resultat at andre får nyte godt av markedsinnsatsen og goodwillen som er opparbeidet i eget navn eller merke. Samtidig øker markedsføringskostnadene for egne kjennetegn, fordi man må by høyere på søkeordene enn konkurrenten. En slik praksis vil dessuten kunne favorisere store og tunge aktører, og vil kunne virke negativt på konkurransesituasjonen.
Det var nettopp slike anførsler som lå til grunn for de andre bankenes påstand om at Bank Norwegians praksis måtte være i strid med god forretningsskikk (markedsføringsloven § 25). Høyesterett var imidlertid ikke enig i dette.
Kort oppsummert fant Høyesterett at sakens tema, bruk av andres varemerker, utelukkende var regulert av varemerkeretten. Når EU-domstolen tidligere hadde funnet at tilsvarende praksis – i et varemerkerettslig lys – ikke utgjorde noe inngrep i den innsats og investeringer som nedlegges i noens kjennetegn, kunne Høyesterett ikke se at en avveining av de samme hensyn i lys av markedsføringsloven § 25 kunne falle annerledes ut. I og med at det ikke kunne oppstilles brudd på de tre bankenes varemerkerettigheter, var det altså ikke rom for noen ytterligere vurdering av om praksisen var i strid med god forretningsskikk. Bank Norwegian ble dermed frifunnet.
Implikasjoner
Det har lenge vært et etablert rettslig utgangspunkt at det kreves elementer som ikke fanges opp av spesialbestemmelsene (slik som varemerkeloven eller etterligningsvernet i markedsføringsloven § 30), for at supplerende vern mot handlinger i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25 skal være aktuelt.
Tidligere har man nok kunne anta at de illojalitetsbetraktninger som vanligvis vurderes under markedsføringsloven § 25 i saker om utnyttelse av andres kjennetegn, rekker lengre enn de hensyn som begrunner varemerkevern. Kjernen i denne antakelsen har sannsynligvis vært at vurderingen etter markedsføringsloven i større grad knytter seg til den subjektive klanderverdighet ved utnyttelseshandlingen, enn vurderingene under varemerkeretten, og at man i slike tilfeller har et utvidet behov for vern av sunn og lojal konkurranse.
Høyesterett vurderte disse forholdene konkret opp mot hensynene som begrunner varemerkebeskyttelse og EU-domstolens uttalelser i lignende saker tidligere. Høyesterett fant at handlinger som var lovlige under varemerkeretten – og som dermed må sies å være uttrykk for sunn og lojal konkurranse – samtidig vanskelig kunne bedømmes som illojale og i strid med god forretningsskikk. Det var dermed ikke grunnlag for noen utvidet beskyttelse.
Dette innebærer ikke nødvendigvis en kraftig skjerping av det tidligere utgangspunktet for forholdet mellom markedsføringsloven § 25 og spesialbestemmelsene. Men avgjørelsen gir et eksempel på hvordan Høyesterett konkret anvender det rettslige utgangspunktet nevnt ovenfor, og inviterer fremtidige rettsanvendere til å ha et mer bevisst forhold til det samme. Dette vil nok føre til et større fokus på å påvise konkrete momenter som er relevante for vurderingen av om en forretningsskikk er god eller ikke, og som går utover vurderingstemaet i potensielt anvendelige spesialbestemmelser.
Er det nå fritt frem å bruke andres kjennetegn?
Betyr Høyesteretts avgjørelse at det nå er fritt fram å bruke andres kjennetegn som betalte søkeord for egne tjenester, eller at man må finne seg i konkurrenters bruk av egne kjennetegn som søkeord? Nei, det gjør det nødvendigvis ikke. Man må fremdeles forholde seg til varemerkeretten og andre spesialbestemmelser som kan tenkes å ramme slik bruk.
Spørsmålet avgjøres i hovedsak av innholdet i annonsetekstene som knyttes til søkeordene. I Borgarting lagmannsretts avgjørelse av 21. desember 2021 (altså én uke etter Høyesteretts avgjørelse), som gjaldt et tilsvarende saksforhold med andre parter, var motpartens varemerker i noen tilfeller synlige i annonsørens annonsetekst. Dette innebar en krenkelse av motpartens varemerker, og annonsøren ble dømt til å betale ca. to millioner kroner i erstatning. Annonsøren ble imidlertid frikjent for annonsene hvor motparten varemerker ikke var synlige (i tråd med Høyesteretts betraktninger i Bank Norwegian-saken).
Selv om en konkurrent ikke har registrert sitt kjennetegn som varemerke, er det likevel all grunn til å være varsom med bruk av kjennetegnet eller etterlignende kjennetegn i annonseteksten. Etter omstendighetene kan slik bruk rammes av markedsføringslovens bestemmelser (herunder etterligningsvernet), kjennetegnet kan oppfylle vilkårene for innarbeidet varemerke selv om det ikke er registrert, foretaksnavneloven kan være til hinder for slik bruk, reglene for sammenlignende reklame kan ramme bruken, og i noen spesielle tilfeller kan dette utgjøre brudd på opphavsrett. Det samme gjelder bruk og etterligninger av konkurrenters særpregede slagord.
Bruk av konkurrenters kjennetegn som betalte søkeord fordrer at det ikke gis noe inntrykk av forbindelse mellom konkurrenten og annonsøren. Da er man i hovedsak på trygg grunn først dersom konkurrentens kjennetegn (og etterlignende kjennetegn) ikke brukes eller gjøres synlig i annonseteksten. Dette er det særlig grunn til å være oppmerksom på ved bruk av Googles Dynamic Keyword Insertion-tjeneste, som automatisk plasserer betalte søkeord (f.eks. konkurrenters navn) inn i selve annonseteksten.
Men også der hvor man ikke gjør konkurrentens kjennetegn synlig i annonseteksten kan det være grunn til å være varsom, særlig hvis det foreligger avtaler eller tidligere samarbeidsforhold med konkurrenten, eller dersom teksten kan sies å utgjøre indirekte negativ omtale av konkurrenten, og som kan tilsi at bruken av søkeordene er illojal. Dette er typiske forhold som vil ligge utenfor spesialbestemmelsene, og som kan tilsi at søkeordbruken vil være i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25.
