Offentlige anskaffelser

Konkurranserett og statsstøtte 

EØS-retten har i dag stor betydning på de fleste områder, fra regulering av finansmarkeder til anskaffelser av velferdstjenester. Våre advokater yter jevnlig bistand til klienter på EØS-rettslige spørsmål og forståelsen av direktiver og forordninger som er inntatt i EØS-avtalen. Vår erfaring fra disse sakene er at EØS-retten ofte reiser utfordringer i forholdet mellom nasjonale regler og EØS-avtalens regler om de fire frihetene samt reglene om konkurranse, statsstøtte og anskaffelser. Utredningen understøtter dette og har en god omtale av bl.a. det såkalte EØS-etterslepet.

Vi noterer oss følgende fra utredningen:

Ett av de mest omdiskuterte temaene er hvor stort handlingsrom Norge har innenfor EØS-avtalen. Med andre ord, spørsmålet om i hvor stor grad EØS-avtalen påvirker Norges politikk og regelverk på områder omfattet av avtalen. EØS-avtalen, og Norges tilhørende handlingsrom, forplikter ikke bare Norge, men også våre europeiske handels- og samarbeidspartnere til å følge de samme spillereglene. Sagt med andre ord så setter EØS-avtalen tilsvarende begrensninger på hvordan myndigheter i EU kan kreve at avtalen skal følges opp. Dette er en viktig påminnelse fra utvalget (se side 98).



Det såkalte EØS-etterslepet blir også kommentert. Utvalget viser til at det store antallet av EU-rettsakter som ikke er innlemmet i EØS-avtalen fører til en økt risiko og usikkerhet for manglende overholdelse av regelverk for norsk næringsliv. For å sikre at EØS-avtalen fungerer til sitt formål, må avtalen oppdateres og utvikles i takt med EU-utviklingen. En manglende oppfølgning vil gå på bekostning av "grunnplanken i norsk næringspolitikk" (se side 243). Det foreslås tiltak for å redusere forsinkelser i vurderingen av om EU-rettsakter er EØS-relevante. Videre varsles det om at å anse en forsinket innlemmelse i EØS-avtalen som et slags "handlingsrom" som mindre akseptert i EU nå enn tidligere.



Utredningen tar også opp viktige synspunkt knyttet til næringspolitikk. Særlig blir betydningen av norske virksomheters konkurransekraft belyst. Siden EU bruker den grønne næringspolitikken til å støtte strategiske sektorer, øke konkurransekraften i egen industri og beskytte mot illojal konkurranse, peker utvalget på at norske virksomheter må ha like rammevilkår for å sikre konkurransedyktighet (se side 242). Flere tiltak for å sikre næringslivets interesser, blir foreslått.



For næringslivet er det også viktig å være oppmerksom på at reguleringer fra EU som ikke betraktes som EØS-relevante, likevel kan ha betydning for det indre markedet til EU/EØS. Dette gjelder spesielt i forbindelse med konkurranserett (se side 244). Manglende oversikt om dette kan få negative konsekvenser. For å unngå dette, er det viktig å være godt oppdatert på utviklingen av regelverk som kommer fra EU og hvordan dette forholder seg til EØS-avtalen og/eller det indre marked (se side 244).


Målet med utredningen var å undersøke om det finnes alternativer til EØS-avtalen og forholdet til EU. Det var avgrenset mot å undersøke alternativet om å bli medlem av EU. Utredningen slår fast at vi vil være knyttet til EU og banalt nok at EØS-avtalen er en folkerettslig forpliktelse vi er nødt til å følge. 

Utvalget har også sett på erfaringene Storbritannia, Sveits og Canada har fra sine former for samarbeid med EU. I rapporten gis også konkrete råd om hvordan norske interesser kan ivaretas best mulig gjennom EØS-avtalen, på en rekke områder inkludert nærings- og arbeidsliv; energi, klima og miljø; og utenriks-, sikkerhets- og forsvarspolitikk.

Flere av våre advokater har tidligere arbeidet ved EU/EØS-institusjoner, og har god erfaring med håndtering av saker overfor ESA, EFTA-domstolen og EU-kommisjonen. Vi bistår deg derfor gjerne med å håndtere og diskutere alle typer EØS-rettslige spørsmål.


Ny og grundig utredning om Norges erfaringer fra EØS-samarbeidet de siste ti årene

Konkurransetilsynet har til nå lagt til grunn at felles anbud mellom foretak som hver for seg kan gjennomføre prosjektet alene, normalt vil ha et konkurransebegrensende formål i konkurranselovens forstand.

Vurderingstemaet for om samarbeidet rammes av forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i konkurranseloven § 10 første ledd har i første rekke fokusert på hvorvidt foretakene – uten samarbeidet – ville ha hatt en reell mulighet til å inngi separate bud på prosjektet. Vurderingen av hvorvidt foretakene har hatt en reell mulighet til å gjennomføre prosjektet individuelt har berodd på en streng konkret og objektiv vurdering som har medført en svært restriktiv tilnærming til anbudssamarbeid.

Videre har Konkurransetilsynets vurdering av om prosjektsamarbeidet vil resultere i samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster som oppveier de konkurransebegrensende virkningene av samarbeidet og unntaksmuligheten i konkurranseloven § 10 tredje ledd vært meget snever. Dette har ført til stor usikkerhet og frustrasjon for aktører som ønsker å inngå i kommersielt ønskelige samarbeidskonstellasjoner og konsortieavtaler med klare effektivitetsgevinster til fordel for både oppdragsgiver, leverandører og forbrukere.

Endringer i EU-kommisjonens retningslinjer

EU-kommisjonen har i retningslinjene punkt 5.4 «Bidding Consortia» (uoffisiell publisering tilgjengelig her) adressert rammene for lovlig anbuds- og prosjektsamarbeid. Konkurranseloven § 10 første ledd forbyr samarbeid mellom foretak som har til formål eller virkning å begrense konkurransen. Forbudet innebærer at det som hovedregel ikke er tillatt for konkurrenter å samarbeide om å innlevere et felles tilbud i en anbudskonkurranse.

Utgangspunktet for vurderingen etter de nye retningslinjene er fortsatt om selskapene kan inngi tilbud hver for seg. I den konkrete og objektive vurderingen av om foretakene har mulighet til å inngi separate tilbud vil Konkurransetilsynet typisk ta utgangspunkt i foretakenes ressurser sett opp mot prosjektets karakter og størrelse. Foruten selskapenes faktiske og potensielle ressurser på ytelsestidspunktet, åpner de nye retningslinjene for at hensyn som finansiell og kommersiell risiko (inkludert investeringsbehov) vil være relevant. Konsekvensen av dette blir at en teoretisk mulighet om å inngi separate tilbud ikke er tilstrekkelig for å anse foretakene som konkurrenter. Det må gjøres en realistisk vurdering av om selskapet faktisk ville gjennomført det konkrete prosjektet alene.

Etterlengtet oppmykning av muligheten for å inngå samarbeid

Til tross for at selskapene individuelt kan levere tilbud, fremgår det nå tydelig av retningslinjene at dersom samarbeidet medfører dokumenterbare effektivitetsgevinster for oppdragsgiver som en av leverandørene ikke kan oppnå alene, herunder lavere pris, bedre kvalitet/utvalg og/eller en mer effektiv prosjektgjennomføring, vil samarbeidet være lovlig i tråd med unntaksbestemmelsen i konkurranseloven § 10 tredje ledd (effektivitetsforsvaret). Dette senker den høye terskelen som har blitt anvendt av Konkurransetilsynet for vurderingen av når et prosjektsamarbeid kan frembringe effektivitetsgevinster som overstiger de negative virkningene av samarbeidet.

De nye horisontale retningslinjene vil legges til grunn ved forståelsen av konkurranseloven § 10 av Konkurransetilsynet og gir en etterlengtet oppmykning av muligheten for å inngå i anbuds- og prosjektsamarbeid i møte med sterk konkurranse fra større aktører. Det vil være en større adgang for samarbeid mellom konkurrenter om felles tilbud på prosjekter og i anbudssammenheng.

EU-kommisjonens nye horisontale retningslinjer –  Klargjøring av grensene for anbuds- og prosjektsamarbeid

, som også har vært innom KOFA, gjelder en konkurranse gjennomført av Fauske kommune om en fireårig rammeavtale om slamtømmingstjenester. Perpetuum ble i Hålogaland lagmannsrett tilkjent erstatning for positiv kontraktsinteresse etter at kommune avlyste konkurransen på grunn av feil. Et sentralt spørsmål i saken er om det i vurderingen av «saklig grunn» i anskaffelsesforskriften § 25-4 første ledd, er adgang til å bygge på kommunenes etterfølgende begrunnelse for avlysning, og om det foreligger årsakssammenheng og erstatningsrettslig vern for tilbyders krav.

Det har vært en del oppmerksomhet i anskaffelsesmiljøet knyttet til anskaffelsesloven § 10 etter saken om Fosenlinjen. Regjeringens nye lovutvalg på anskaffelsesområdet, der 

, har også fått i oppdrag å vurdere hvordan dagens regelverk fungerer og komme med forslag til endringer i erstatningsreglene.

 i desember 2022 om teamet der vi fikk anledning til å sammenligne det norske erstatningsregimet med andre land ved et foredrag fra Professor Luke R. A. Butler fra University of Nottingham. 

Forarbeidene til anskaffelsesloven § 10 sier at den nærmere utpenslingen av vilkårene for erstatning skal skje gjennom rettspraksis. Det blir interessant å følge med om Høyesterettbenytter anledningen i denne saken.

Høyesterett behandler sak som kan få betydning for utviklingen av anskaffelsesloven §10

Gro hadde sin første arbeidsdag hos oss 2. mai. Hun kommer fra CMS Kluge hvor hun har vært partner siden 2007, og hvor hun var leder for deres faggruppe for offentlige anskaffelser i en årrekke. Gjennom sentrale verv har hun også bidratt til rettsutviklingen innenfor anskaffelsesretten. Hun var nemndsmedlem i Klagenemnda for offentlige anskaffelser i to perioder (2011-2019) og Regjeringsoppnevnt deltaker i Forenklingsutvalget, og er medforfatter av NOU 2014:4 «Enklere regler – bedre anskaffelser – Forenkling av det norske anskaffelsesregelverket». Gro har også omfattende entreprise- og kontraktsrettslig erfaring.

- Vi er svært glade for å ha fått Gro om bord hos oss, sier Svein Terje Tveit, som leder anskaffelses- og konkurranserettsgruppen ved Oslo-kontoret. Hennes 25-årige erfaring og spesialisering innen offentlige anskaffelser, særlig på oppdragsgiversiden, vil komplettere og styrke vårt anskaffelsesteam i Oslo, Trondheim og Stavanger.

Gro vil ha hovedsete i Stavanger, men arbeide på tvers av kontorene, for å sikre beste bistand til våre anskaffelsesklienter.

Stein Ove Solberg, mangeårig konkurranserettspartner i Oslo, legger til at Gro vil passe godt inn i det utmerkete anskaffelses- og konkurransemiljøet i Arntzen de Besche. Jon Gresseth, som leder anskaffelsesteamet i Trondheim ser fram til å samarbeide på tvers av kontorene.

Gro Amdal – ny partner i Stavanger

Gro er en av Norges ledende spesialister innenfor anskaffelsesrett, og har mer enn 27 års erfaring innenfor dette feltet. 

Gro bistår klienter i alle faser av anskaffelsesprosessen, og har dybdekunnskap om det norske anskaffelsesregelverket, samt EUs direktiver om offentlige anskaffelser. Hun har også omfattende entrepriserettslig erfaring. 

Ved å inneha flere sentrale verv har Gro i en årrekke bidratt til rettsutviklingen innenfor anskaffelsesretten. Hun var nemndsmedlem i Klagenemnda for offentlige anskaffelser i perioden 2011- 2019. Hun var også deltaker i det Regjeringsoppnevnte Forenklingsutvalget, og er medforfatter av NOU 2014:4 «Enklere regler – bedre anskaffelser – Forenkling av det norske anskaffelsesregelverket». 

In our collaboration with Gro Amdal, in particular, we experienced that she put aside everything to help us. Gro is extremely strong professionally, and she is ready to draw in new resources when required.



Målet med eksportsatsingen er å øke norsk eksport utenom olje og gass med 50 prosent innen 2030, og samtidig kutte de samlede klimagassutslippene med minst 55 prosent.

Regjeringen lanserer ti konkrete tiltak for å oppnå dette:


1. Etablere eksportnettverk og kartlegging av konkrete markedsmuligheter.
2. Opprette program for merkevarebygging, posisjonering og eksporttrening.
3. Utvikle spisset områdesatsing for Singapore og Sørøst-Asia.
4. Etablere tematisk satsing på fartøy til havvind og offshore i Nord-Europa.
5. Etablere tematisk satsing på cruiseskipmarkedet i USA og Europa.
6. Opprette program for grønt maritimt skifte i tilknytning til EU Fit for 55.
7. Styrke "Team Norway" gjennom strategisk internasjonalt myndighetsarbeid.
8. Bidra med eget tilskudd til leverandørutvikling for innovative maritime løsninger.
9. Benytte det EØS-rettslige handlingsrommet ved offentlige anskaffelser av fartøy.
10. Styrke finansieringsløsninger for norsk skipsbygging.

Utredning av det EØS-rettslige handlingsrommet ved offentlige anskaffelser av fartøy

På oppdrag fra departementet kartla vi i samarbeid med Menon Economics det europeiske markedet for offentlige anskaffelser av fartøy, og utredet det EØS -rettslige handlingsrommet for å stille krav og kriterier ved slike anskaffelser. Bakgrunnen er at stadig flere offentlige kontrakter har gått til utenlandske verft de siste årene.

I utredningen belyser vi også hvorvidt andre EU/EØS-land benytter andre kriterier og krav i sine offentlige anskaffelsesprosesser enn det som er vanlig i Norge. Målet er å sikre verdiskaping og sysselsetting hos de om lag 65 aktive skipsverftene som ligger spredt langs norskekysten.

Regjeringen har nå saken til vurdering, og du kan lese rapporten i sin helhet 

Regjeringen med storsatsing på norsk maritim eksport

Advokat Gro Amdal har mer enn 26 års erfaring innen anskaffelsesrett. Les mer om Gro eller kontakt på tlf. +4792881440 eller gam@adeb.no. 

Kontaktinformasjon

+47 928 81 440

gam@adeb.no

+47 23 89 40 00

Kompetanseområder

Offentlige anskaffelser

Konkurranserett og statsstøtte

Gro Amdal

Aktuelt

Ny og grundig utredning om Norges erfaringer fra EØS-samarbeidet de siste ti årene

EU-kommisjonens nye horisontale retningslinjer – Klargjøring av grensene for anbuds- og prosjektsamarbeid

Høyesterett behandler sak som kan få betydning for utviklingen av anskaffelsesloven §10

Gro Amdal – ny partner i Stavanger

Hva har vi gjort

Regjeringen med storsatsing på norsk maritim eksport

Nyhetsbrev