Tvisteløsning 

Entreprise

Kommersielle kontrakter

Profesjonsansvar

Målet med veilederen er å bidra til en bedre implementering av BREEAM-NOR i kontraktsarbeidet, og sikre at miljøambisjoner og avtalte miljøkvaliteter oppnås.

Vårt team i dette arbeidet har bestått av Snorre Waage Sand, Stian Heimdal, Vjosa Maxhuni og Camilla Laastad. 

Bygg- og eiendomsnæringen spiller en avgjørende rolle

Bygg- og eiendomsnæringen spiller en viktig rolle dersom man skal oppnå en mer bærekraftig utvikling i samfunnet. Næringen blir ofte omtalt som 40 prosentnæringen, fordi den står for 40 prosent av energibruken, og 40 prosent av materialressursene i samfunnet. Næringen står også for 40 prosent av det totale klimagassutslippet på globalt nivå. BREEAM er et viktig verktøy for å begrense de negative klimavirkningene og for å oppnå gode miljøkvaliteter i byggeprosjekter. Kunnskap og bevissthet rundt dette blir også enda viktigere som følge av taksonomien og krav som stilles fra långivere og investorer.

På nyåret holder vi frokostseminar som blant annet vil omhandle sammenhengen mellom BREEAM-NOR og grønn finansiering. Her får du høre mer om hvordan BREEAM-NOR v.6.0 kan brukes og implementeres i kontraktene, og om hva som kreves for å få grønne lån. Mer informasjon om seminaret kommer snart!

Revidert veileder for implementering av BREEAM-NOR i totalentreprisekontrakter er klar 

Nå har spørsmålet endelig blitt tatt stilling til av en domstol. Den 9. desember 2021 avsa Follo og Nordre Østfold tingrett dom i en tvist mellom entreprenøren Boger Bygg AS og byggherren Indre Østfold kommune. Tvisten gjaldt oppgjør for et boligprosjekt basert på standardkontrakten NS 8407. Kontrakten ble inngått før koronaviruset brøt ut, og partene var enige om at korona utgjorde force majeure.

Entreprenøren hadde opplevd fremdriftshindringer og krevd fristforlengelse som følge av myndighetenes pålagte koronarestriksjoner. Byggherren hadde avslått entreprenørens krav på fristforlengelse, og entreprenøren hadde som følge av dette iverksatt forseringstiltak. Entreprenøren mente at selskapet hadde krav på kompensasjon for sine forseringskostnader etter standardkontrakten NS 8407 pkt. 33.8, fordi byggherren hadde avslått et berettiget krav om fristforlengelse. Alternativt mente entreprenøren at fristforlengelseskravet og vederlagskravet også kunne hjemles i NS 8407 pkt. 15.2, som gir entreprenøren krav på vederlagsjustering hvis forandringer i lover, forskrifter eller enkeltvedtak innebærer at de avtalte krav til prosessen endres. Tingretten vurderte begge de anførte grunnlagene.

Kan NS 8407 pkt 15.2 anvendes ved force majure? 

NS 8407 pkt. 33.3 regulerer partenes krav på fristforlengelse ved force majeure. Det fremgår uttrykkelig av NS 8407 pkt. 33.3 siste ledd at partene ikke har krav på vederlagsjustering som følge av fristforlengelse etter denne bestemmelsen.

NS 8407 pkt. 15.2 regulerer tilfeller hvor det skjer endringer i lover, forskrifter eller fattes enkeltvedtak etter at entreprenøren avga sitt tilbud, og som medfører at de avtalte krav til prosessen må endres. I slike tilfeller kan entreprenøren påberope seg forholdet som en endring, og vil kunne fremme krav om fristforlengelse og vederlagsjustering.

Bestemmelsene har et noe overlappende anvendelsesområde, da begge bestemmelsene retter seg mot offentlige påbud og forbud. Et sentralt spørsmål er derfor om NS 8407 pkt. 15.2, som gir entreprenøren krav på både fristforlengelse og vederlagsjustering, også kan anvendes når det aktuelle forholdet utgjør force majeure etter NS 8407 pkt. 33.3.

Dette spørsmålet ble vurdert av tingretten, som konkluderte med at NS 8407 pkt. 15.2 gjelder ved endringer i lover, forskrifter eller enkeltvedtak, selv om bakgrunnen for det aktuelle myndighetsvedtaket er en force majeure-begivenhet. Retten begrunnet dette med at NS 8407 pkt. 15.2 etter sin ordlyd ikke inneholder noe eksplisitt unntak for tilfeller hvor myndighetsvedtaket skyldes force majeure-hendelser. Retten fant heller ingen andre holdepunkter for at man ved utarbeidelsen av NS 8407 hadde ment at NS 8407 pkt. 15.2 ikke skulle gjelde ved force majeure.

Var vilkårene i NS 8407 pkt 15.2 oppfylt? 

Etter å ha vurdert det prinsipielle spørsmålet om NS 8407 pkt. 15.2 kunne anvendes også ved tilfeller som faller inn under force majeure-bestemmelsen i NS 8407 pkt. 33.3, gikk tingretten inn på en nærmere vurdering av om vilkårene for vederlagsjustering etter pkt. 15.2 var oppfylt.

Bestemmelsen stiller som vilkår at det må ha skjedd «forandringer i lover og forskrifter» etter at totalentreprenøren avga sitt tilbud, og at disse forandringene innebar at «de avtalte krav til prosessen» måtte endres. Videre fremgår det av bestemmelsens andre ledd at entreprenøren ikke vil ha krav på vederlagsjustering og/eller fristforlengelse dersom entreprenøren «burde tatt forholdene … i betraktning da tilbudet ble gitt» eller «burde unngått følgene av dem». Retten foretok ingen vurdering av om entreprenøren burde gjort noe for å unngå følgene av myndighetsvedtakene i denne saken.

I relasjon til det første vilkåret, fremhevet retten at det kun var koronarestriksjoner pålagt ved lov, forskrift eller enkeltvedtak som kunne innebære en endring etter bestemmelsen, og for eksempel ikke anbefalinger fra myndigheter og bransjeorganisasjoner.

Retten drøftet ikke hva som ligger i vilkåret om at «de avtalte krav til prosessen» måtte endres, men slo kort fast at når personell ikke kan jobbe fordi de er i karantene, eller må være hjemme med barn på grunn av stengte skoler eller barnehager, så innebar dette at vilkåret var oppfylt.

Koronarestriksjonene som var pålagt ved lov og forskrift var etter dette forhold som byggherren hadde risikoen etter NS 8407 pkt. 15.2, og entreprenøren hadde derfor krav på vederlagsjustering etter denne bestemmelsen.

Ved utmålingen av entreprenørens krav, fant retten imidlertid at det bare var dokumentert årsakssammenheng for en mindre del av entreprenørens merutgifter og forsinkelsen som skyltes forandringer i lover og forskrifter. Det aktuelle vederlagskravet ble derfor isteden tilkjent som forseringskostnader etter NS 8407 pkt. 33.8, se nedenfor.

Som nevnt ovenfor, hadde entreprenøren forsert arbeidene fordi byggherren hadde avslått selskapets krav på fristforlengelse. Retten kom til at entreprenørens krav på fristforlengelse som følge av force majeure var berettiget, og byggherrens avslag var derfor urettmessig. Videre slo retten fast at entreprenøren kunne kreve vederlagsjustering etter bestemmelsen om defensiv forsering i NS 8407 pkt. 33.8, selv om fristforlengelseskravet var foranlediget av force majeure. Som følge av dette hadde entreprenøren også mulighet til å kreve dekning av sine merkostnader til forseringstiltak etter NS 8407 pkt. 33.8.

Ved utmålingen av kravet, kom retten under sterk tvil til at entreprenøren hadde sannsynliggjort at det var årsakssammenheng mellom force majeure-begivenhetene og selskapets merutgifter. Entreprenøren fikk derfor i utgangspunktet fullt ut medhold i sitt krav om vederlagsjustering. Det tilkjente beløpet ble likevel satt noe ned. Dette som følge av at retten mente at det fulgte av NS 8407 pkt. 33.8 at kravet måtte begrenses til den dagmulkten som ville ha påløpt hvis avslaget på fristforlengelse hadde vært riktig og forsering ikke hadde blitt iverksatt, tillagt 30 %.

Spørsmålet om en entreprenør har krav på vederlagsjustering som følge av hendelser som utgjør force majeure, og hva som skal til for at vilkårene for å kreve vederlagsjustering er oppfylt, er et svært aktuelt tema i bransjen. Tingrettsdommen tar stilling til enkelte av disse spørsmålene. Vi savner imidlertid en mer inngående drøftelse av vilkårene i NS 8407 pkt. 15.2, og da særlig knyttet til hva som nærmere ligger i vilkåret om at «de avtalte krav til prosessen» må endres som følge av myndighetsvedtaket. På enkelte punkter mener vi også tingretten trår feil. Det er f.eks. tilsynelatende en innbyrdes motstrid mellom årsaksvurderingene under de to bestemmelsene. Vi kan heller ikke se at tingrettens nedjustering av entreprenørens krav utelukkende med henvisning til beløpsgrensene i NS 8407 pkt. 33.8 er i tråd med tidligere rettspraksis.

Dommen er anket, og det er lov å håpe at lagmannsretten vil foreta en mer grundig vurdering av de sentrale spørsmålene som denne saken reiser.

Nyhetsbrev: Tingrettsdom om ansvaret for konsekvenser av koronaviruset

Enkelte byggherrer opererer med såkalte uspesifiserte kontraktsarbeider i sine kontraktsdokumenter, som skal prises som regningsarbeid. Kontraktsteknikkene som benyttes gir ofte opphav til uklare effekter som i liten grad er synlige i kalkulasjons- og tilbudsfasen. Bane NORs kontraktsbestemmelser har eksempelvis bestått av slike reguleringer i en årrekke. Vi mener at denne kontraktsteknikken bør unngås.

BYGGHERRENS ENDRINGSKOMPETANSE – BRUKEN AV REGNINGSARBEIDSPOSTER

Byggherren har ensidig rett å endre innholdet av entreprenørens forpliktelser etter at kontrakt er inngått. Den sentrale begrunnelsen for byggherrens endringskompetanse er entreprisekontraktenes/prosjektenes dynamiske karakter. Balansen i kontraktsforholdet og forutberegneligheten for entreprenøren opprettholdes gjennom bestemmelsene om krav på vederlagsjustering og fristforlengelse og standardkontraktenes begrensninger for byggherrens endringskompetanse. Begrensningene som er oppstilt innebærer at endringen må stå i sammenheng med det kontrakten omfatter, og ikke være av en vesentlig annen art enn det opprinnelige avtalte. Videre kan entreprenøren ikke pålegges endringer ut over 15 % netto tillegg til kontraktssummen.

Det finnes flere eksempler på kontraktuelle metoder som en byggherre kan benytte for å utvide endringskompetansen i større grad enn det som allerede følger av standardkontraktene. Et typisk eksempel er at byggherren øker prosentgrensen for netto endringsvolum til for eksempel 25 %. Dette har vi ingen innvendinger til, denne reguleringen er synlig og forutsigbar for entreprenørene i tilbuds- og kalkulasjonsfasen.

Bruken av regningsarbeidsposter er en annen metode som benyttes av byggherren for å skape økt fleksibilitet – gjerne i tillegg til å øke 15 %-grensen. Kontraktsteknikken innebærer at byggherren legger inn en uspesifisert post med arbeider som skal avregnes på regning, og som byggherren skal kunne benytte i løpet av kontraktsperioden ved behov. Dette gjøres typisk ved at man legger inn et visst antall timer arbeid som skal avregnes etter gitte timepriser. I Bane NORs konkurransegrunnlag er det i tilbudsskjemaene for eksempel angitt mange tusen timer for mannskap og maskiner som entreprenøren skal oppgi timespriser for. Dette gjelder eksempelvis fagarbeidere, gravemaskiner, lastebiler og hjullastere. Summen av det estimerte regningsarbeidet overføres deretter til prissammendraget som utgjør grunnlaget for den totale kontraktssummen som skal angis i avtaledokumentet.

Regningsarbeidspostene skiller seg fra det beskrevne kontraktsarbeidet fordi arbeidet ikke er spesifisert ved kontraktsinngåelsen. Ut fra hvordan kontraktsgjenstanden er definert på avtaletidspunktet, skal de uspesifiserte kontraktsarbeidene i utgangspunktet heller ikke utføres. I realiteten er det derfor snakk om priser for eventuelle endringsarbeider.

Vi forstår behovet for at det skal angis priser for ulike mannskap og maskiner, ettersom man på denne måten oppnår konkurranse om prisnivået. Problemet er at dette også summeres og legges inn i kontraktssummen. Det kreves relativt inngående kunnskap om entreprisekontraktene for å avdekke hvilke effekter reguleringen vil kunne få for entreprenøren.

Bruken av regningsarbeidsposter som beskrevet ovenfor fører med seg potensielle effekter som i liten grad synliggjøres i kontraktsdokumentene.

For det første legger reguleringen opp til at byggherren skal kunne «plukke ut» og pålegge entreprenøren det uspesifiserte arbeidet etter behov, uten at dette tilsynelatende skal anses som endringsarbeid fordi postene inngår som en del av det opprinnelige avtalte kontraktsarbeidet. Dette etterlater blant annet spørsmål om entreprenøren er avskåret fra å kreve fristforlengelse hvis byggherren velger å pålegge utførelse av regningsarbeidene. Det sier seg selv at hvis timeantallet som er angitt under regningsarbeidspostene er omfattende – og «bufferen» benyttes – vil konsekvensene for entreprenørens fremdrift lett kunne bli store.

For det andre vil ordlyden i kontrakten ved bruk av en regulering som dette tilsi at byggherrens handlingsrom for å pålegge endringsarbeid øker ytterligere fordi det legges opp til at verdien av de estimerte mengdene inngår i kontraktssummen. Ettersom prosentgrensen for endringer beregnes ut fra netto kontraktssum, hvor også de uspesifiserte, anslåtte regningsarbeidene skal medtas, vil byggherren kunne pålegge en større andel endringsarbeid før 15 %-grensen overskrides.

Kontraktsteknikken gir med andre ord opphav til uklare tolkningsspørsmål både knyttet til byggherrens endringskompetanse og anvendelsen av kontraktens endringsregler. Spørsmålene er ikke rettslig avklart. I juridisk teori er det pekt på at forholdet mellom denne type reguleringer og kontraktens endringsregler i blant kan by på tvil uten at det er foretatt noen nærmere analyse av problemstillingen.

Statens vegvesen ser ut til å ha anerkjent at kontraktsteknikken medfører både uklare konsekvenser knyttet til anvendelsen av endringsbestemmelsene og en ubalanse i kontraktsforholdet til ugunst for entreprenøren. Dette er ifølge veiledningen til byggekontrakten, håndbok V773, begrunnelsen for at regningsarbeidspostene (for mannskap og maskiner) eksplisitt er holdt utenfor kontraktssummen i Statens vegvesens kontraktsbestemmelser av nyere dato.

Etter vår oppfatning er kontraktsteknikken en tilslørt omgåelse av grensene for byggherrens endringskompetanse. Videre skaper dette uenigheter og potensielle tvister som kunne vært unngått.

Vi mener at denne kontraktsteknikken bør unngås. Og byggherrer som bruker kontraktsteknikken i fremtidige prosjekter bør i det minste synliggjøre dette bedre i tilbuds-/konkurransegrunnlaget, og klargjøre effektene av reguleringen. Uansett er det viktig at entreprenører som inngir tilbud på prosjekter med slike reguleringer, eksempelvis Bane NOR-prosjekter, er oppmerksomme på kontraktsteknikken og hvilke effekter den vil kunne få.



Artikkelen er skrevet av Stian Heimdal og Camilla Laastad, og ble publisert i bygg.no 03.08.2020

Artikkel på bygg.no: Regningsarbeid til besvær

Camilla er spesialisert innenfor tvisteløsning og kontraktsrett med særlig vekt på bygg- og anleggskontrakter. Hun bistår byggherrer, entreprenører og rådgivere i alle faser av et byggeprosjekt med alt fra kontraktsforhandlinger, løpende rådgivning i prosjekter og sluttoppgjør, til mangelhåndtering, forliksforhandlinger og prosessoppdrag for domstolene.  

Camilla har erfaring innenfor flere tilgrensede fag- og bransjeområder. Hun har vært advokat i Boligbyggelaget Usbl hvor hun blant annet jobbet med problemstillinger knyttet til eierseksjoner og borettslag, leiekontrakter, servitutter og entreprisekontrakter. Med sin erfaring som konsernjurist i Viking Life-Saving Equipment A/S i Danmark har hun også jobbet med blant annet kontraktsgjennomgang og compliance.  

Med variert arbeidserfaring har Camilla evnen til å sette problemstillinger inn i en større helhet, foreta risikovurderinger og gi balanserte råd. Hun er en dedikert samarbeidspartner med et bevisst fokus på å oppnå den beste løsningen for klienten i hver enkelt sak. 

Kontaktinformasjon

+47 992 93 990

cla@adeb.no

+47 23 89 40 00

Kompetanseområder