Personvern og GDPR 

Immaterial- og markedsrett

Entreprise

Teknologi og innovasjon 

Partene inngikk i februar 2020 avtale om ukentlig levering av 1 lastebil laks til kjøpers anlegg i Danmark. Ved utbruddet av Covid-19-pandemien i Norge i mars 2020 kansellerte kjøper leveringene inntil videre. Kjøper viste til at det såkalte HORECA-markedet (hotell-, restaurant-, og catering-markedet) i Europa og USA ble drastisk endret som følge av pandemien, og at flere av deres kontrakter var blitt kansellert. Selger bestred at force majeure kunne frita kjøper fra deres kontraktsforpliktelser, som besto i å ta imot og betale for laksen. Etter ni uker ble avtalen gjenopptatt av kjøper. Selger krevde dermed erstatning for tapet som hadde oppstått ved dekningssalget.

Tingretten fant at det var klart at force majeure ikke ga grunnlag for å frita kjøper for sine kontraktsforpliktelser.

Kjøpers kansellering av avtalen var et kontraktsbrudd. Force majeure-klausulen i avtalen krevde at kontrakten, på grunn av force majeure-begivenheter, «cannot be followed up», og at oppfyllelseshindringen «make it impossible to fulfill the contract without unreasonable extra cost». Avtaleklausulen innebar ikke noen særskilt regulering ut over det som ellers kan utledes av den tradisjonelle læren om force majeure.

Selv om begge parter kan påberope klausulen, er den faktiske situasjonen forskjellig for pengedebitor og realdebitor. En force majeure-klausul vil ikke i alminnelighet ramme de tilfeller der pengedebitor faktisk kan oppfylle sin forpliktelse, men formålet med kjøpet er falt bort på grunn av endrede forhold.

Tingretten oppsummerte rettstilstanden slik:

«Retten legger etter ovennevnte til grunn at partene prinsipielt har en gjensidig rett å påberope force majeure hvis vilkårene er oppfylt. Det kreves ikke fysisk umulighet. Partene er ikke forpliktet til å overvinne uforholdsmessig store hindringer. Terskelen er likevel høy. Avgjørelsen beror på en konkret vurdering av kontraktssituasjonen og hendelsesforløpet. Det er ikke nok at kontrakten har blitt tapsbringende eller at det har blitt betydelig dyrere enn beregnet å oppfylle. Den nærmere vurdering beror på en sammensatt vurdering der relevante momenter vil være blant annet varigheten av avtalen, om kjøpet gjelder varer som normalt er utsatt for prisfluktuasjoner eller ikke, om prisendringene skyldes ordinær prisendring eller er situasjonsbetinget, om partene har tatt en regulær kommersiell risiko eller mer har en formidlerrolle, størrelsen på tapet mv.».

Det var tale om et relativt langvarig kontraktsforhold (45 uker). Kjøper hadde andre tilgjengelige alternativer da HORECA-markedet forsvant, for eksempel å selge laksen i spotmarkedet, selv om det ville medføre et betydelig tap. De ble også lagt vekt på at begge parter er næringsdrivende, og kontrakten var inngått på vanlige kommersielle betingelser. Sett hen til at terskelen for å påberope force majeure er høy, ga det ikke grunnlag for å frita kjøper for sine kontraktsforpliktelser.

Som et tapsbegrensende tiltak hadde selger foretatt dekningssalg, hvor laksen ble videresolgt i spotmarkedet til lavere pris enn kontraktsprisen. Partiet som skulle gått til kjøper hver uke kunne naturlig nok ikke spores, og selger la dermed gjennomsnittspriser fra råvarebørsen NASDAQ til grunn som dekningssalgspris (for både størrelse og kvalitet). Retten var enig i at differansen mellom kontraktspris og gjennomsnittspriser i markedet utgjorde det økonomiske tapet. Det ble gjort et skjønnsmessig fradrag for usikkerhet knyttet til om selger faktisk oppnådde høyere gjennomsnittsprisen enn NASDAQ.

I tillegg fikk selger erstattet sitt valutatap. Kontrakten var inngått i Euro, og selger hadde sikret valutakurs gjennom terminkontrakter med banken. Kontraktsbruddet førte til at selger led et tap under terminkontraktene. Tapet var påregnelig, ettersom valutasikring er vanlig praksis i bransjen.

En anførsel fra kjøper om at selger hadde plikt til å utsette slakt og/eller stanse innkjøp av laks fra eksterne som et ytterligere tapsbegrensende tiltak, førte ikke frem, jf. kjøpsloven § 70.

Nyhetsbrev: Force Majeure - kan korona frita for betalingsforpliktelsen?

Den viktigste avgjørelsen er nok Høyesteretts dom av 20. november 2020 (HR-2020-2254-A) om reklamasjon og passivitet. Dommen gir blant annet føringer for hvordan vilkåret «

» i standardkontraktene skal forstås. Ved å følge 

 kan du lese vårt tidligere nyhetsbrev på bygg.no om dommen.

I dette nyhetsbrevet vil vi redegjøre for to avgjørelser fra lagmannsrettene. Den første avgjørelsen er LB-2019-122520, hvor Borgarting lagmannsrett behandlet spørsmål om rekkevidden av en garanti i et entrepriseforhold. I LH-2020-59973 behandlet Hålogaland lagmannsrett flere spørsmål knyttet til mangler i en totalentreprise for rivearbeider. Blant annet vurderte lagmannsretten om entreprenøren hadde opptrådt grovt uaktsomt slik at unntak fra reklamasjonsplikten kom til anvendelse.

LB-2019-122520 – SPØRSMÅL OM TOLKNING AV GARANTI I ENTREPRISEFORHOLD
Borgarting lagmannsrett avsa den 28. oktober 2020 dom i sak mellom SV Betong AS og Tryg Forsikring NUF. Saken gjaldt spørsmål om forståelsen av garanti gitt i et entrepriseforhold mellom totalentreprenøren SV Betong og deres totalunderentreprenør for elektro- og VVS-arbeider, Simex AS.

Under sluttoppgjøret ble det avdekket at Simex hadde overfakturert sitt arbeid under elektroentreprisen med kr 1 406 620,-. SV Betong og Simex var enige om at SV Betong hadde krav på tilbakebetaling av det overfakturerte beløpet. Simex gikk derimot konkurs, noe som medførte at SV Betong gikk på Tryg Forsikring som hadde stilt som selvskyldnerkausjon for Simex’ kontraktsforpliktelser. Garantien gjaldt Simex’ «

kontraktsforpliktelser, herunder morarenter og inndrivelsesomkostninger ved mislighold i reklamasjonstiden

».

SV Betong gjorde gjeldende at garantien etter sin ordlyd og tegnsetting ikke satt noen begrensning for hvilke kontraktsforpliktelser som var dekket, eller når misligholdet av kontraktsforpliktelsen skulle ha funnet sted. Garantien måtte derfor også dekke SV Betongs krav på tilbakebetaling.

Lagmannsretten var ikke enig i dette. Retten kunne vanskelig se at kravet som SV Betong pretenderte å ha, var en «

» for Simex. Lagmannsretten begrunnet dette med at bestemmelsen i NS 3406 punkt 36 om sluttoppgjør bygger på at totalunderentreprenøren har et beløp til gode hos hovedentreprenøren, og at ordlyden i bestemmelsen ikke regulerer det motsatte tilfellet hvor hovedentreprenøren har et krav mot underentreprenøren.

Retten kom også til at betalingsforpliktelsen falt utenfor det garantien skulle dekke på grunn av forpliktelsens karakter. Simex’ ansvar skulle etter kontrakten være det samme som SV Betong hadde overfor byggherren. Et ansvar for Simex til å betale kr 1 406 620,- hadde – etter det lagmannsretten kunne se – ikke sin parallell i et ansvar SV Betong hadde overfor byggherren og falt utenfor de forpliktelser som Tryg Forsikring hadde garantert for.

Lagmannsretten opprettholdt tingrettens dom, og forkastet anken.

LH-2020-59973 – GROV UAKTSOMHET HOS ENTREPRENØR
Hålogaland lagmannsrett avsa 13. november 2020 dom i sak mellom Nordlandssykehuset HF (NSHF) og SP Maskin AS. Saken gjaldt krav om erstatning mot totalentreprenør for mangelfulle utførte rivearbeider og kildesortering av riveavfall.

NSHF utlyste i oktober 2014 anbudskonkurranse for totalentreprise som omfattet riving av store deler av den gamle bygningsmassen ved sykehuset på Stokmarknes. NSHF inngikk avtale med SP Maskin AS om riving av bygningsmassen, herunder fløy A med tilhørende kjeller. Avtalen var en totalentreprise basert på NS 8407. Overtakelse fant sted høsten 2015, og nesten to år etter overtakelsen opplevde sykehuset problemer med vanninntrenging i en annen fløy. Det ble gjennom gravearbeid oppdaget at deler av kjelleren til fløy A fremdeles stod igjen i grunnen, samt at det var gravd ned forurensede masser. NSHF reklamerte på forholdene overfor SP Maskin i september 2017.

Lagmannsretten tok blant annet stilling til om SP Maskins arbeider var mangelfulle og om NSHF reklamerte i tide.

Mangler ved kontraktsarbeidet

NSHF anførte to mangelsinnsigelser mot rivearbeidene som var utført: i) at konstruksjoner under fløy A stod igjen i grunnen, og ii) at avfall var gravd ned i grunnen.

Etter en konkret tolkning av kontrakten mente lagmannsretten at traforommet under fløy A skulle vært fjernet, og det var en mangel at SP Maskin AS ikke hadde gjort dette.

Det ble lagt særlig vekt på at en objektiv tolkning av avtalen, hvor det fremgikk at «

», talte for at all bygningsmasse skulle fjernes. I tillegg fremgikk det av avtalen at «

[g]olv på grunn skal rives og grunnmurer, pilarer og fundamenter skal fjernes ned til enten dagens laveste kjellergolv eller min. 0,5 meter under dagens tilstøtende terreng

». Retten uttalte at entreprenøren kun hadde en valgrett når det gjaldt «grunnmurer, pilarer eller fundamenter». Traforommet, som stod igjen, falt ikke under noen av disse alternativene, og skulle derfor vært revet sammen med øvrige konstruksjoner. Retten fant det heller ikke bevist at partene senere i prosjektet hadde avtalt at traforommet skulle stå igjen.

Lagmannsretten fant det også klart at SP Maskin brøt sine kontraktsforpliktelser da de ikke hadde foretatt kildesortering eller levering av avfall, men at avfall var gravd ned i grunnen.

Rettidig reklamasjon

Lagmannsretten vurderte også om NSHFs krav var tapt på grunn av for sen reklamasjon. NSHF oppdaget manglene i slutten av juni 2017, og reklamasjon ble først sendt 14. september 2017. Lagmannsretten fant imidlertid ikke grunn til å vurdere om reklamasjonen var rettidig etter bestemmelsene i NS 8407 pkt. 42.2.2 første ledd, ettersom begge manglene i det minste hadde sin årsak i grovt uaktsomme forhold hos SP Maskin.

Etter en konkret helhetsvurdering fant lagmannsretten at kontrakten mellom partene «

ikke var egnet til å misforstå med tanke på hva som skulle rives, og hva som kunne stå igjen under bakken

». SP Maskin, som en profesjonell part, hadde opptrådt grovt uaktsomt da selskapet handlet ut fra deres feilaktige forståelse av kontrakten. Lagmannsretten mente at et åpent rom i grunnen under bakken alene ga SP Maskin en oppfordring til å undersøke om deres oppfatning av kontraktsforpliktelsen var korrekt.

Hva gjelder nedgraving av riveavfall, fant lagmannsretten det sannsynliggjort at SP Maskin hadde lagt ca. en halv meter ren grus over riveavfallet. Retten konkluderte med at «

mangelen har sin årsak i forsett hos SP Maskin, og grensen for grov uaktsomhet er i alle tilfeller overskredet

».

Bestemmelsen i NS 8407 pkt. 42.2.3 om unntak fra reklamasjonsbestemmelsene kom derfor til anvendelse. Kravene var ikke tapt på grunn av for sen reklamasjon.

NSHF ble tilkjent erstatning for utbedringskostnadene med kr 2 453 938,- med tillegg av forsinkelsesrenter. Byggherren ble også tilkjent sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Nyhetsbrev: Rettsavgjørelser innen entrepriseretten fjerde kvartal 2020

Marte er en del av faggruppen for Teknologi og innovasjon, hvor hun blant annet jobber med personvern, immaterielle rettigheter, markeds- og medierett, IT og kontrakter. Hun bistår både offentlige og private, norske og internasjonale klienter med et bredt spekter av problemstillinger innenfor teknologi og compliance.

 Hun skrev masteroppgave om temaet "Opphavsrett i konkurs – Om, og i hvilket omfang, et konkursbo kan ta beslag i opphavsrettigheter".

Kontaktinformasjon

+47 416 86 676

mea@adeb.no

+47 23 89 40 00

Kompetanseområder

Personvern og GDPR

Immaterial- og markedsrett

Entreprise

Teknologi og innovasjon

Marte Eide Amundsen

Erfaring

Arntzen de Besche

Advokatfullmektig

Arntzen de Besche

Oppgaveskriver

Arntzen de Besche

Trainee

Utdanning

Universitetet i Bergen

Master i rettsvitenskap

University of Minnesota

Spesialemner som en del av den norske mastergraden

Aktuelt

Nyhetsbrev: Force Majeure - kan korona frita for betalingsforpliktelsen?

Nyhetsbrev: Rettsavgjørelser innen entrepriseretten fjerde kvartal 2020

Nyhetsbrev