Hopp direkte til innhold

Artikkel: "Overføring av risiko for prosjektering - Bygg21s anbefalinger bør følges"

NS 8407 gir mulighet for å avtale at totalentreprenøren skal overta risikoen for byggherrens prosjektering. Måten dette gjøres på er ofte problematisk, og det er god grunn til å endre praksis i tråd med anbefalingene fra Bygg 21.

Det er et grunnleggende utgangspunkt i entrepriseretten at risikoen følger funksjonsfordelingen. Dette betyr at hver av partene selv har risikoen for feil eller svikt ved sin leveranse. Foreligger det for eksempel feil ved prosjekteringen, og byggherren har stått for denne, har byggherren risikoen for feilen og entreprenøren kan få rett til vederlagsjustering og fristforlengelse.

Ved totalentrepriser er totalentreprenøren som hovedregel ansvarlig for både prosjekteringen og utførelsen. Byggherren vil imidlertid i praksis ha utført et prosjekteringsarbeid av større eller mindre omfang før totalentreprenøren inngir sitt tilbud og kontrakt inngås. Etter hovedregelen om funksjonsfordelingen vil byggherren ha risikoen for feil ved den prosjekteringen som er gjort før totalentreprenøren begynner sitt arbeid. Dette følger for øvrig uttrykkelig av NS 8407 punkt 24.1.

Overføring av risiko

NS 8407 åpner for å gjøre unntak fra denne hovedregelen. Etter standardens punkt 24.2 kan partene avtale at totalentreprenøren skal overta risikoen som løsninger og annen prosjektering som er utarbeidet av byggherren før kontraktsinngåelsen. Dette kombineres gjerne med tiltransport av den prosjekterende i medhold av NS 8407 punkt 13. Overføring av risikoen for byggherrens prosjektering innebærer – som det fremgår av ordlyden i bestemmelsen – at totalentreprenøren “har risikoen som om han hadde prosjektert eller valgt løsningene selv”. Dette betyr at dersom det senere viser seg å foreligge feil ved byggherrens prosjektering vil totalentreprenøren selv være ansvarlig for denne, uten mulighet til å kreve fristforlengelse eller vederlagsjustering av byggherren. Det er med andre ord tale om et klart brudd med det grunnleggende prinsippet om at risikoen følger funksjonsfordelingen.

NS 8417 åpner på tilsvarende måte for å overføre risikoen for prosjekteringen fra totalentreprenøren til totalunderentreprenøren. I det følgende omtales imidlertid bare NS 8407.

Bakgrunnen for bestemmelsen

Bakgrunnen for at standarden åpner for å overføre risikoen for byggherrens prosjektering til totalentreprenøren er at det kan bidra til å skape klare ansvarslinjer. Man unngår å måtte trekke grensen mellom byggherrens opprinnelige prosjektering og den etterfølgende prosjektering som gjøres av totalentreprenøren. Inntrykket av praksis er imidlertid at byggherrer i stor grad bruker muligheten for å overføre prosjekteringsrisikoen til totalentreprenøren som et middel til å redusere sin egen risiko og fraskrive seg ansvaret for egne feil. Kostnadsrisiko for totalentreprenøren Overtakelse av risikoen for byggherrens prosjektering kan potensielt være meget kostbart for totalentreprenøren dersom det viser seg å foreligge feil. Totalentreprenøren vil riktignok normalt ha mulighet til å fremme krav mot den prosjekterende som har utført arbeidet på vegne av byggherren, se punkt 24.2.1 tredje avsnitt, men dette gir ikke totalentreprenøren noen fullgod sikkerhet på grunn av begrensningene i den prosjekterendes ansvar i henhold til NS8401 og NS 8402.

Reell mulighet for gjennomgang av materialet

Standarden bygger på en forutsetning om at totalentreprenøren skal ha reell mulighet til å gjennomgå prosjekteringsmaterialet fra byggherren og varsle om eventuelle feil. Ved å varsle byggherren om feil kan totalentreprenøren – på nærmere angitte betingelser – unngå å overta ansvaret for byggherrens materiale, se NS 8407 punkt 24.2.2 annet avsnitt.

Fristen for gjennomgang

Når det gjelder fristen for å gjennomgå prosjekteringsmaterialet, fremgår det av standarden at dersom ikke annet er avtalt, skal fristen være fem uker regnet fra kontraktsinngåelsen. Videre er det bestemt at dersom totalentreprenøren først får materialet på et senere tidspunkt, utsettes fristen tilsvarende.
Standarden åpner altså for å fastsette en annen frist enn den normerte fristen på fem uker, typisk en kortere frist hvis det er tale om et beskjedent prosjekteringsmateriale og en lengre frist hvis det er gjort en omfattende prosjektering fra byggherrens side. Svært mange entreprisekontrakter inngås etter anbudskonkurranser, og fristen for gjennomgang av prosjekteringsmaterialet fastsettes, i likhet med andre kontraktsvilkår, i praksis av byggherren i konkurransegrunnlaget.
Fristen som er fastsatt viser seg ofte å være for kort. Det kan være tale om gjennomgang av et omfattende prosjekteringsarbeid fra byggherrens side, med flere rapporter og kompliserte tekniske beregninger, som byggherren gjerne har brukt mange måneder på å utarbeide. En reell gjennomgang vil gjerne forutsette at totalentreprenøren engasjerer egne rådgivere, og selv om tiden utnyttes godt, kan den fastsatte fristen vise seg for knapp til å foreta en detaljert gjennomgang av alle deler av prosjekteringsmaterialet.
Resultatet av dette er at totalentreprenøren risikerer å overta ansvaret for kostbare prosjekteringsfeil som han ikke klarer å fange opp i løpet av tiden som står til rådighet.

Gjennomgang i tilbudsfasen

Uavhengig av fristens lengde, bygger bestemmelsen i NS 8407 punkt 24.2 på en forutsetning om at totalentreprenøren skal gis reell mulighet til å gjennomgå prosjekteringsmaterialet etter kontraktsinngåelsen. I mange tilfeller fravikes denne forutsetningen til ugunst for totalentreprenøren.
Dette skjer typisk ved at det i tilbudsgrunnlaget angis at totalentreprenøren allerede ved inngåelsen av kontrakten overtar risikoen for byggherrens prosjektering. Totalentreprenøren gis med andre ord ingen frist til å gjennomgå prosjekteringsmaterialet etter kontraktsinngåelsen, men må foreta gjennomgangen før tilbud inngis. Gjennomgangen må altså skje parallelt med kalkulering og prising av arbeidene.
Tilbudsfristene er normalt såpass korte at tilbyderne tvinges til å prioritere kalkulasjonsarbeidet for å prøve å vinne kontrakten. Det blir i praksis lite tid til å gjennomgå byggherrens prosjektering. Det er også en kostnadsmessig ulempe for totalentreprenøren å måtte bruke ressurser på å gjennomgå byggherrens prosjektering før han vet om han tildeles oppdraget.

Manglende klarhet

I tillegg til at standardens femukersfrist fravikes til ugunst for totalentreprenøren, ser man ofte at det ikke er særlig klart angitt at totalentreprenøren overtar risikoen for byggherrens prosjektering. Bestemmelsen om overtakelse av prosjekteringsansvar er gjerne gjemt blant en rekke andre bestemmelser et godt stykke ut i konkurransegrunnlaget, uten overskrift og uten uttrykkelig henvisning til at hovedregelen i NS 8407 punkt 24.1 er fraveket. På bakgrunn av dette er det grunn til å anta at en del totalentreprenører inngir tilbud uten å være klar over at de ved kontraktsinngåelsen overtar risikoen for byggherrens prosjektering. Det følger blant annet av Byggholt-dommen (Rt-2007-1489) og Mika-dommen (Rt-2012-1729) at det gjelder et klarhetskrav for tilbuds- eller konkurransegrunnlag, og at byggherren som utgangspunkt har risikoen for uklarheter. I noen tilfeller kan kanskje klarhetsprinsippet i de nevnte avgjørelsene påberopes av totalentreprenøren som grunnlag for å hevde at han ikke har overtatt prosjekteringsrisikoen, men det vil ofte være tvilsomt om dette vil føre frem.

Den praksisen som har utviklet seg er sannsynligvis et resultat av et ønske fra byggherrenes side om å sikre seg en mest mulig fordelaktig kontrakt, hvor totalentreprenøren har risikoen for alle prosjekteringsfeil – også de som stammer fra byggherrens egen prosjektering. Dette er i utgangspunktet svært gunstig for byggherren, men kan – som utdypet nedenfor – resultere i flere tvister og høyere kostnader.

Protokollen til NS 8407

Dagens praksis med kort tid til å gjennomgå et omfattende prosjekteringsmateriale samsvarer dårlig med den tankegangen som lå til grunn da NS 8407 ble utarbeidet. Det fremgår av protokollen til standarden at overføring av risiko for byggherrens prosjektering er en unntaksregel, og at den “kun skal benyttes i tilfeller hvor totalentreprenøren vil ha mulighet til å håndtere den risikoen han påtar seg.” Videre fremgår det at dette forutsetter at “det vesentligste av prosjekteringsarbeidet skal gjenstå på tidspunktet for innhenting av tilbud.”

En totalentreprenør vil ikke ha mulighet til å håndtere den risikoen det legges opp til at han skal påta seg dersom den fastsatte fristen er for kort i forhold til omfanget av prosjekteringsmaterialet eller gjennomgangen må skje i tilbudsfasen.

Det forhold at intensjonene i protokollen ikke følges, vil som klar hovedregel ikke få betydning for partenes avtale. Dette fremgår også uttrykkelig av protokollen: “Den individuelle kontraktenvil ikke bli ugyldig i tilfelle partene avviker fra de rammer for bruken som fremgår i det følgende.” I enkelte tilfeller, hvor avtalen er uklar, kan imidlertid brudd på intensjonene i protokollen føre til at avtalen tolkes innskrenkende.

Bygg21s råd

Bygg21 overleverte nylig rapporten “Samhandling i byggeprosjekter” til Kommunal- og moderniseringsdepartementet. Rapporten inneholder forslag til hvordan man kan få til god samhandling i byggeprosjekter innenfor vanlig forekommende kontraktsmodeller. Det første rådet i denne rapporten er “Bruk standardkontrakter. Eventuelle endringer og tilføyelser skal være saklig begrunnet og balanserte.” Bakgrunnen for dette rådet er blant annet at ubalanserte avvik fra standardkontraktene kan skape usikkerhet mellom partene allerede i starten av prosjektet, og kan påvirke tilliten og samhandlingen mellom partene på en negativ måte. Videre skriver Bygg21 i sin rapport:
“Avvik fra standardkontraktene kan føre til feil prising av risiko, siden det kan være vanskelig å forutse hvilke prismessige konsekvenser endringene vil få. Dette kan føre til for lav prising med andre forutsetninger, noe som lett leder til tvister, eller for høy prising som bidrar til økte kostnader.”

Overføringen av prosjekteringsrisiko fra byggherren til totalentreprenøren hvor sistnevnte ikke har reell anledning til å håndtere denne risikoen på grunn av korte frister og et omfattende prosjekteringsmateriale, er et eksempel på et ubalansert avvik fra NS 8407. Dersom en totalentreprenør ikke får tilstrekkelig mulighet til å gjennomgå prosjekteringsmaterialet ogdet senere viser seg å foreligge feil ved byggherrens prosjektering, vil dette lett gi grunnlag for tvister. Det kan også føre til høyere prising og økte kostnader for byggherren ved at tilbyderne legger inn større sikkerhetsmarginer for å kompensere for den usikkerheten som overføringen av risikoen for prosjekteringen innebærer.

Anbefalingen fra Bygg21 samsvarer godt med protokollen til NS 8407. Det konkrete rådet når det gjelder overføring av prosjekteringsrisiko bør derfor være å følge anbefalingene i protokollen. Mer bestemt bør man sørge for at risikoen for byggherrens prosjektering bare overføres hvor det vesentligste av prosjekteringen gjenstår. Videre bør totalentreprenøren gis en rimelig frist som er tilpasset omfanget av materialet. I tillegg bør det legges opp til at gjennomgangen skal skje etter kontraktsinngåelsen, ikke i tilbudsfasen.

Artikkelen er skrevet av Knud Jacob Knudsen, og ble publisert i fagbladet Byggeindustrien nr. 7, 2019

Kompetanse

Kontaktpersoner