Hopp direkte til innhold

Nyhetsbrev: Rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen om oppdragsgiveres erstatningsansvar ved feil i anbudskonkurranser

EFTA-domstolen har i dom av 31. oktober avgitt sin rådgivende uttalelse i saken mellom leverandøren Fosen-Linjen og kollektivtransportselskapet AtB om vilkårene for erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket.

Domstolens tolkning av EØS-regelverket innebærer at en forbigått tilbyder kan kreve erstatning også ved enkle brudd på anskaffelsesregelverket, i motsetning til det som har vært etablert norsk rettspraksis om at oppdragsgiver må ha begått en «vesentlig feil» for å risikere å bli erstatningsansvarlig for en forbigått leverandørs fortjenestetap. Den rådgivende uttalelsen medfører derfor at terskelen for erstatningsansvar er lavere enn tidligere antatt i norsk rett.

Uttalelsen inneholder også viktige uttalelser vedrørende årsakssammenheng og oppdragsgivers plikt til å kontrollere opplysninger i inngitte tilbud.

Sakens bakgrunn

Sakens bakgrunn er en anbudskonkurranse om fergetjenester utlyst av kollektivtransportselskapet AtB i 2012. Konkurransen var med forhandling, gjennomført etter FOA del II, og kriteriene for tildeling var miljø, kvalitet og pris. Under miljøkriteriet var det avgjørende hvor stor andel drivoljeforbruk fartøyene ville ha, men uten at dette var gjenstand for særskilte dokumentasjonskrav fra tilbydernes side.

Deltakere i konkurransen var Fosen-Linjen, Norled og selskapet Boreal Transport Nord AS. Norled ble tildelt kontrakten, og det utslagsgivende var miljøkriteriet og nettopp drivoljeforbruk på fartøyet som skulle brukes i fergetransporten.

Saken har vært gjenstand for flere rettslige behandlinger. Først ved en begjæring om midlertidig forføyning fra Fosen-Linjen for å stanse kontraktsinngåelsen med Norled. Den primære innsigelsen fra Fosen-Linjen var at det ikke var klart ut fra Norleds tilbud hvilket drivoljeforbruk som skulle legges til grunn i tildelingsevalueringen.Fosen-Linjen fikk medhold både i tingretten og lagmannsretten. Resultatet var at AtB måtte avvente kontraktsinngåelse, hvorpå AtB valgte å avlyse konkurransen.

I februar 2014 tok Fosen-Linjen ut ordinær stevning om lovligheten av tildelingsbeslutningen, og senere ble det også inntatt et krav om erstatning mot AtB. I dom 2. oktober 2015 tapte Fosen-Linjen søksmålet i tingrettens behandling, både når det gjaldt erstatning for positiv og negativ kontraktsinteresse. Deretter ble saken anket inn for lagmannsretten, som nå skal ta stilling til om Fosen-Linjen har rett til erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket.

Lagmannsretten har i forbindelse med rettssaken bedt EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse av om norske regler for erstatning er i tråd med Norges forpliktelser i henhold til EØS-avtalen. En slik uttalelse er etter sin art prinsipiell og gir en generell tolkning av EØS-retten, uten konkret å ta stilling til saken mellom partene. Tvisten mellom partene er dermed ikke avgjort, men uttalelsen fra EFTA-domstolen vil anvendes av lagmannsretten i dennes avgjørelse av det konkrete spørsmålet om Fosen-Linjen skal ha rett på erstatning.

Ansvarsgrunnlaget

De grunnleggende vilkårene for erstatning etter norsk rett er 1) at det foreligger et ansvarsgrunnlag, altså et brudd på regelverket, 2) at det foreligger økonomisk tap hos den som krever erstatning og 3) at det er årsakssammenheng mellom bruddet og det økonomiske tapet.

Lagmannsretten har bedt EFTA-domstolen vurdere om erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket kan være betinget av at det foreligger 1) skyld hos oppdragsgiver, eller 2) at det foreligger en vesentlig feil. Dette er i realiteten et spørsmål om hvor terskelen for ansvar for en offentlig oppdragsgiver skal være. Skal det, som i dag, være krav om en vesentlig feil hvor oppdragsgiverens skyld er ett moment i vurderingen, eller er det tilstrekkelig at det foreligger et enkelt brudd på regelverket?

Rettsgrunnlagene for EFTA-domstolens vurdering er Håndhevelsesdirektivet (direktiv 89/665/EØF) og anskaffelsesdirektivet (2004/18/EF).

Håndhevelsesdirektivet tar sikte på å fastsette tilfredsstillende rettsmidler som sikrer overholdelse av anskaffelsesregelverket, og skape rammevilkår som gir tilbydere i en offentlig anbudskonkurranse tilgang på rettsmidler som er så like som mulig for de relevante aktørene. Videre skal direktivet sikre effektiv anvendelse av EØS-reglene ved tildeling av offentlige kontrakter.

Anskaffelsesdirektivet inneholder saksbehandlingsregler som fastsetter rammene for effektiv og forsvarlig bruk av offentlige midler samtidig som reglene skal beskytte næringsdrivendes interesser.

Norge er på dette grunnlag forpliktet til å ha et regelverk som sikrer en effektiv og så rask behandling som mulig av klager på beslutninger truffet av oppdragsgiver. Dette må omfatte regler om erstatning til leverandører som har blitt skadelidende på grunn av en overtredelse av regelverket. Direktivene sier imidlertid ikke noe om vilkårene for å tilkjenne erstatning. EFTA-domstolen slår derfor fast at den enkelte stat selv kan fastsette kriteriene for å få erstatning, likevel slik at reglene ikke kan være mindre gunstige enn de som gjelder for tilsvarende spørsmål etter nasjonal rett, og at de ikke må gjøre det umulig eller uforholdsmessig vanskelig å kreve retten til erstatning håndhevet.

EFTA-domstolen påpeker at erstatning har et tredelt formål: å kompensere for lidt tap, å gjenopprette tilliten til effektiviteten av regelverket og å avskrekke oppdragsgiver fra å opptre på denne måten. Erstatningsansvar er et sterkt insentiv for oppdragsgiver til å opptre aktsomt i anskaffelsesprosessen. Dersom nasjonal rett gjør erstatning betinget av skyld eller bedrageri, vil dette gjøre erstatningssøksmål vanskelige og mer kostbare, og dermed svekke effektiviteten av anskaffelsesregelverket. Håndhevelsesdirektivet er derfor til hinder for dette. Det samme må gjelde hvis retten til erstatning generelt er utelukket eller begrenset til særlige tilfeller, for eksempel ved krav om en viss alvorlighetsgrad. Her viser også EFTA-domstolen til at det vil være uheldig om kravene for erstatning er ulike i de ulike EØS-statene. Dette vil gjøre det utfordrende for aktørene å vurdere oppdragsgiveres potensielle erstatningsansvar i de ulike statene.

Domstolen konkluderer etter dette med at en regel som krever at overtredelsen må være av en viss type eller alvorlighetsgrad, ville vesentlig undergrave målet om et effektivt og raskt rettslig vern og være i strid med målene om fri bevegelighet for tjenester og å sikre åpen konkurranse på like vilkår.

Domstolen uttaler etter dette at "[e]t enkelt brudd på regelverket for offentlige anskaffelser er i seg selv nok til å utløse oppdragsgivers erstatningsansvar etter håndhevelsesdirektivet overfor en person som har blitt skadelidende, for den skade vedkommende har blitt påført, forutsatt at de andre vilkår for å tilkjenne erstatning er oppfylt, særlig at det foreligger en årsakssammenheng."

Dette innebærer at terskelen for erstatningsansvar er senket betraktelig i forhold til hva som tidligere har vært praksis når det gjelder feilens størrelse og art.

Årsakssammenheng

Det har i norsk praksis vært lagt til grunn at leverandøren, for å ha krav på erstatning, må bevise med klar sannsynlighetsovervekt at denne – uten feilen som er begått av oppdragsgiver – skulle vært tildelt kontrakten. Lagmannsretten ba EFTA-domstolen ta stilling til om dette kravet er i tråd med EØS-retten. Til dette sier EFTA-domstolen at det er opp til den enkelte stat å fastsette reglene for dette, likevel slik at ikke være mindre gunstige enn de som gjelder for tilsvarende søksmål i norsk rett, eller gjøre det praktisk umulig eller uforholdsmessig vanskelig å få erstatning. EFTA-domstolens avgjørelse på dette punkt innebærer altså ingen endring fra nåværende praksis.

Et annet interessant og praktisk spørsmål er betydningen av at oppdragsgiver hevder det foreligger grunn til å avlyse konkurransen. Om dette sier EFTA-domstolen at dersom oppdragsgiver kan påberope seg at konkurransen uansett skulle vært avlyst, har leverandøren ikke rett til erstatning for positiv kontraktsinteresse (leverandørs fortjenestetap), fordi leverandøren da uansett ikke var berettiget kontrakten. Det er altså ikke noen direkte årsakssammenheng mellom overtredelsen som er begått og den oppståtte skade. Dette gjelder selv i et tilfelle der feilen ikke ble påberopt under konkurransens gang og er en annen feil enn den saksøker har påberopt seg. Dette kan få den uheldige konsekvens for leverandører, at de risikerer å bruke ressurser på klage, midlertidig forføyning mv. uten å få medhold fra oppdragsgiver, men at oppdragsgiver på et senere tidspunkt avlyser konkurransen på et annet grunnlag og dermed unngår erstatningsansvar.

Det er oppdragsgiveren som må bevise at den aktuelle feil foreligger og godtgjøre at det foreligger grunn til avlysning.

Oppdragsgivers kontrollplikt

Endelig er det også stilt et spørsmål om forståelsen av oppdragsgiverens plikt til å kontrollere opplysninger i tilbudet. Her har praksis fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser vært klar på at oppdragsgiveren normalt kan legge til grunn at den informasjon som er gitt i tilbudene er riktig, med mindre det er noe som gir spesiell foranledning til særskilt kontroll av opplysningene. I den grad en leverandør har pyntet på sannheten eller produkter fremstår bedre eller med andre egenskaper enn det som er fullt ut korrekt, oppleves det veldig frustrerende for konkurrenter at oppdragsgiver ikke overprøver dette.
Lagmannsrettens spørsmål hadde sin bakgrunn i at AtB, under tildelingskriteriet "Miljø" i konkurransegrunnlaget, ikke hadde stilt noe krav om at tilbyderne skulle vise hvordan verdien av drivoljeforbruket var beregnet, og lagt til tilbyders informasjon uten å overprøve denne.

Domstolen viser til det etablerte kravet om at tildelingskriteriene må være formulert på en måte som tillater at enhver rimelig velinformert og normalt aktsom tilbyder tolker dem på samme måte.
EFTA-domstolen påpeker videre at prinsippet om likebehandling innebærer at tildelingskriteriene må anvendes på en objektiv, ensartet og transparent måte. For å kunne foreta en objektiv sammenligning, må oppdragsgiver kunne fastslå om de fremlagte opplysninger er troverdige, og særlig om tilbyder vil være i stand til å levere det han har tilbudt. Dette innebærer en plikt til å kreve dokumentasjon. Denne går imidlertid ikke lenger enn det som er nødvendig, jf. forholdsmessighetsprinsippet. Det kan altså ikke kreves en grad av sannsynlighet som grenser mot sikkerhet.

Oppdragsgiver har altså en plikt til å etterspørre dokumentasjon og kontrollere at leverandørenes fremlagte opplysninger er troverdige. Videre må tilbudet sees som et hele, og oppdragsgiver kan, så lenge alle tilbydere behandles likt, se hen til enhver opplysning som er fremlagt i tilbudet for å utføre denne kontrollen.

Hva skjer videre

Frostating lagmannsrett skal nå ta stilling til erstatningskravet fremsatt av Fosen-Linjen, EFTA-domstolens uttalelser vil da få avgjørende vekt. EFTA-domstolens uttalelser vil imidlertid få betydning også utover denne konkrete saken. Uttalelsene er prinsipielle og gjelder problemstillinger av generell art. De vil tillegges vesentlig vekt ved anvendelsen av dette regelverket for fremtiden.

Selv om denne avgjørelsen medfører at terskelen for erstatningsansvar er betydelig lavere enn tidligere antatt i norsk rett, er vi imidlertid usikre på hvor vidtrekkende konsekvenser dette rent faktisk vil få. Kravet til å påvise årsakssammenheng som pålegges leverandør, og det forhold at det ikke er årsakssammenheng dersom det (uansett begrunnelse) foreligger avlysningsplikt, vil fremdeles gjøre det krevende for tilbydere å vinne frem med erstatningskrav.

Det er likevel grunn til å håpe at denne avgjørelsen gir oppdragsgivere ekstra motivasjon til å gjøre en grundig jobb ved utforming av konkurransegrunnlag og gjennomføring av evaluering.

Kompetanse

Kontaktpersoner