Hopp direkte til innhold

Nyhetsbrev: Utdeling av utbytte under koronakrisen

Koronaviruset, påfølgende smittebegrensningstiltak og en synkende oljepris har de siste ukene lammet verdensøkonomien. Mange norske bedrifter er, eller står i fare for å bli, hardt rammet. Begrunnet i at finansforetakenes overskudd er førstelinjeforsvaret for å dekke økte tap, ønsket Finanstilsynet derfor å innføre et midlertidig forbud mot utdeling av utbytte og annet overskudd fra banker og forsikringsforetak, samt holdingforetak i finanskonsern som omfatter slike foretak. Finansdepartementet har (foreløpig) besluttet ikke å følge Finanstilsynets oppfordring om forbud, men samtidig gitt uttrykk for at det forventes at finansforetakene avventer utdeling av utbytte mv. Andre selskaper bør også vurdere utbyttesituasjonen i lys av koronaeffekten. I dette nyhetsbrevet ser vi nærmere på hvilke regler aksjeselskap, allmennaksjeselskap og finansforetak bør hensynta i så måte.

Overordnet om adgangen til å beslutte utbytte

Den kanskje viktigste økonomiske rettigheten aksjonærene tildeles i aksjelovene (aksjeloven og allmennaksjeloven), er retten til utbytte. For å balansere hensynet til profittmaksimering for aksjonærfellesskapet mot hensynet til andre aktører som selskapskreditorene, oppstilles det imidlertid begrensninger i aksjonærenes råderett over selskapsformuen. 

Utbytte vedtas etter forslag fra styret

Etter aksjelovene stilles det blant annet krav om at generalforsamlingen vedtar utbytte på bakgrunn av et forslag fra styret, og det kan ikke vedtas utbytte som er høyere enn det styret har foreslått eller godtatt, jf. aksjelovene § 8-2. I praksis er derfor generalforsamlingens handlingsrom ved beslutning om utbytte begrenset til å akseptere styrets forslag, vedta et lavere beløp eller forkaste/be styret revurdere forslaget.

Tilsvarende begrensning oppstilles ved utdeling av utbytte fra finansforetak, jf. finansforetaksloven § 10-6 annet ledd. 

Selskapet må til enhver tid ha en forsvarlig egenkapital og likviditet

Hovedbestemmelsen om hva som kan deles ut som utbytte, fremgår av aksjelovene § 8-1. Det kan kun utbetales utbytte så langt det etter utdelingen er dekning for selskapets aksjekapital og øvrig bundet egenkapital, med visse fradrag. Selv om selskapet fyller de matematiske kravene til utdeling av utbytte i henhold til hovedbestemmelsen, eksisterer det likevel viktige begrensninger.  

For det første kan utbytte bare utdeles dersom selskapet etter utdelingen har igjen en forsvarlig egenkapital og likviditet. Forsvarlighetskriteriet må anvendes ut fra hva som er forsvarlig hensett til risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet, jf. aksjelovene § 8-1 jf. § 3-4. Kriteriet innebærer at det må foretas en helhetsvurdering av forsvarligheten av selskapets fullstendige kapital- og likviditetsgrunnlag i perioden fremover, sett hen til selskapets konkrete situasjon. Det skal videre tas hensyn til disposisjoner og hendelser etter balansedagen. 

For finansforetak gjelder det en begrensning om at utbyttet ikke kan settes høyere enn det som er "forsvarlig og forenlig med forsiktig og god forretningsskikk under tilbørlig hensyn til tap som måtte være inntruffet etter regnskapsårets avslutning, eller som må påregnes å ville inntreffe, samt ut fra behovet for oppbygging av egenkapital i finansforetaket", jf. finansforetaksloven § 10-6 første ledd. Bestemmelsen er utformet på bakgrunn av aksjelovenes regler om utbyttenivå, samt Finanstilsynets adgang til å begrense finansforetaks adgang til å utdele utbytte utfra soliditetshensyn. 

Koronaviruset aktualiserer behov for en fornyet vurdering 

I den foreliggende situasjon, med stor usikkerhet grunnet nedstengning av store deler av næringslivet for å begrense pandemi, må selskapene være ekstra forsiktige når det gjelder disposisjoner som reduserer selskapets "reserver", herunder tilgang til likviditet. Koronaviruset og dets økonomiske implikasjoner innebærer derfor at mange foretak må eller gjør klokt i å foreta en fornyet vurdering av selskapets kapital- og likviditetssituasjon fremover. Dersom det f.eks. hersker stor usikkerhet over selskapets inntjenings- og/eller kostnadsbilde, bør styret være restriktiv i sine vurderinger av selskapets framtidsutsikter og vurdere å utsette, redusere eller droppe utbytte. Utbetaling av utbytte til tross for at selskapet går en usikker fremtid i møte, bør være godt begrunnet og skriftlig redegjort for i styrets forslag. Styret er pliktig til å foreta løpende vurderinger av situasjonen, og konklusjonen kan dermed endre seg i takt med at situasjonen utvikler seg. 

Videre er det vårt råd at styrer i selskaper som vil kunne komme i en situasjon der de er avhengige av ekstraordinære midler fra det offentlige som en del av "krisepakken" knyttet til Korona, uansett bør vurdere eller revurdere utbyttekapasiteten for 2019, for å sikre egen kapitalbuffer som førstelinjeforsvar.  Det samme gjelder der selskapet risikerer å komme i en posisjon der det er avhengig av kontraktsmotparters goodwill, for eksempel leiereduksjon eller –fritak. 

Se nærmere om styrets vurderinger i vårt nyhetsbrev av 16. mars: Nyhetsbrev: Koronaviruset - styrets ansvar i ekstraordinare situasjoner

Adgangen til å utsette, omgjøre eller reversere utdeling av utbytte der styret har lagt frem forslag om utbytte til generalforsamlingen

Utsatt beslutning 

Som nevnt ovenfor, bør styret revurdere forsvarligheten av en allerede foreslått utbytteutdeling i lys av koronasituasjonen. Gitt at utbytte ennå ikke er vedtatt av generalforsamlingen, kan styret foreslå at utbyttevurderingen utsettes. Dette kan gjøres ved at styret fremmer et nytt forslag til generalforsamlingen, eller at selve generalforsamlingen utsettes. 

En annen variant kan være å foreslå at styret gis fullmakt til å beslutte utbytte basert på 2019-regnskapet på et senere tidspunkt, jf. aksjelovene § 8-2 annet ledd annet punktum. Generalforsamlingen kan velge å overlate utbyttevurderingen fullt ut til styret, gi dem anledning til å vedta et tilleggsutbytte og videre sette beløps- eller tidsmessige begrensninger dersom dette er ønskelig. Fullmakten kan ikke gjelde for en lengre periode enn frem til førstkommende ordinære generalforsamling og kan ikke benyttes før den er registrert i Foretaksregisteret. 

Videre kan det foreslås at utbytte vedtas men med en senere utbetalingsdato, jf. aksjelovene § 8-3 tredje ledd, der det heter at utbetalingsdato kan settes til inntil seks måneder etter generalforsamlingens beslutning om utbytte. Vedtaket kan være betinget av at det før utbetalingstidspunktet gjøres en fornyet vurdering av forsvarligheten, basert på en mellombalanse og en vurdering av de forhold som er nevnt i aksjeloven. 

Omgjøring og reversering av beslutning

Styret har videre adgang til å omgjøre forslaget til utbyttebeløp, og det kan også foreslå at selskapet avstår fullstendig fra å utbetale utbytte. 

Uavhengig av om det gjøres endringer i beløpet som foreslås utbetalt, bør styret redegjøre skriftlig for forsvarligheten i lys av dagens situasjon, forutsatt at bedriften i en eller annen grad kan tenkes å bli påvirket. Dersom forslaget endres, må styret videre sende ut ny innkalling til generalforsamling og nytt forslag til alle selskapets aksjonærer.

Adgangen til å utsette, omgjøre eller reversere utdeling av utbytte der generalforsamlingen har vedtatt utbytte

Utsatt beslutning

Utbetalingsdatoen fastsatt i utbyttebeslutningen angir forfallsdatoen for utbetalingen. Er det ikke fastsatt noen utbetalingsdato, forfaller kravet til utbytte straks etter møtet der utdelingen ble besluttet, med tillegg av noe tid for å iverksette betalingen. Oversittes forfallstiden vil avsavnstap etter forsinkelsesrenteloven kunne kreves dekket, og aksjonærene vil kunne inndrive beløpet slik som ved andre fordringer.  

Hvem som har rett til utbytte, bør også fastsettes i generalforsamlingsbeslutningen. Dersom ikke annet fremgår av beslutningen, tilfaller utbyttet dem som er aksjonærer på tidspunktet for generalforsamlingens beslutning. 

Omgjøring og reversering

En lovlig besluttet utbytteutdeling er bindende for selskapet, og aksjonærenes rett til utbytte oppstår på tidspunktet for generalforsamlingsvedtaket. Aksjonærene vil dermed ha et rettskrav på utbetaling, og vedtaket om utdeling av utbytte vil ikke kunne omgjøres eller reverseres uten hver enkelt utbytteberettigedes samtykke. (Se mer om problemstillinger knyttet til børsnoterte foretak nedenfor.)

Selskaper som befinner seg i en situasjon med kapital- og/eller likviditetsbehov og som ønsker å omgjøre utbyttebeslutningen vil derfor i mangel av godkjennelse som nevnt i stedet måtte ty til egenkapital- eller fremmedkapitalfinansiering. 

Særlig om problemstillinger knyttet til børsnoterte selskaper

Informasjonsplikter 

Endringer eller kanselleringer i et selskaps planlagte utbytte krever offentliggjøring straks slik beslutning er truffet, jf. Oslo Børs' løpende forpliktelser punkt 3.2 (1) (a). I tillegg vil endring av tidligere kommunisert utbytte medføre at selskapets nøkkelinformasjon må oppdateres.

Dersom den fornyede utbyttevurderingen leder til at generalforsamlingen utsettes, vil dette innebære en endring i selskapets finansielle kalender, og krever etter Oslo Børs' løpende forpliktelser 4.6 offentliggjøring straks endringen er besluttet. Ny innkalling må også sendes ut i henhold til lovens frister. 

Oslo Børs har videre oppfordret til at styremøter der utbytte vurderes endret eller kansellert, avholdes utenom børsens åpningstid, slik at børsmelding også kan gå på dette tidspunktet. Kansellering eller endring av utbytte vil også etter omstendighetene kunne utgjøre innsideinformasjon forut for selve styrebeslutningen. Der selskapet beslutter utsatt offentliggjøring, må børsens markedsovervåkning varsles om dette. 

Omgjøring av utbyttebeslutning

Problemstillingen knyttet til mulig omgjøring kommer særlig på spissen for børsnoterte foretak. 

Idet generalforsamlingen treffer vedtak om kontantutbytte får aksjonærene og egenkapitalbeviseierne krav på utbytte – en fordring på selskapet – og selskapet kan ikke ved senere vedtak i generalforsamlingen annullere eller redusere denne fordringen ved å treffe et nytt vedtak. Særlig tydelig blir dette skillet for børsnoterte foretak, der verdipapiret normalt vil noteres uten rett til å motta utbytte (ex. utbytte) dagen etter at beslutningen er fattet i generalforsamlingen. På dette tidspunktet har utbytteretten og verdipapiret "skilt lag", og en reversering vil dermed ikke lenger være mulig. 

Normalt fastsettes det et forfallstidspunkt i generalforsamlingens utbyttevedtak (og forfall kan ikke settes senere enn seks måneder etter vedtakstidspunktet). Dersom det ikke er satt noe bestemt forfallstidspunkt, forfaller utbyttefordringen umiddelbart, ved avslutningen av det møtet hvor utbytte er besluttet, men med tillegg av noe tid for iverksettelse.

I korthet vil foretak som har avholdt generalforsamling derfor ikke kunne gjøre omgjøre eller endre utbyttebeslutningen. Disposisjonen er gjennomført. 

Hva er så handlingsrommet for foretak som har foreslått utbytte, men der beslutningen ennå ikke er fattet? Det har kanskje til og med gått ut en innkalling til generalforsamling med styrets forslag om anvendelse av overskudd, gjennom utdeling til aksjonærene eller egenkapitalbeviseierne? 

Gitt at utbytte ennå ikke er vedtatt av generalforsamlingen, står styret i en slik situasjon fritt til å foreslå at utbyttevurderingen utsettes. Dette kan gjøres ved at styret fremmer et nytt forslag til generalforsamlingen, eller at selve generalforsamlingen utsettes. Dersom styret før avholdelsen av generalforsamlingen har trukket eller redusert sitt forslag til utbytte, vil dette binde generalforsamlingen, slik at vedtak i tråd med det opprinnelige forslaget ikke kan vedtas.   

Et spørsmål som kan reises, er om aksjonærer som opplever reprising av aksjen som følge av forslag til redusert utbytte, kan sies å ha et krav mot selskapet som følge av styrets endringsforslag. Det vil her kunne argumenteres med at i en ekstraordinær situasjon som den foreliggende, og hensett til selskapets egen situasjon (og gitt riktig oppfyllelse av informasjonsplikten), vil det foreligge legitime grunner til å omgjøre et forslag, selv om aksjonærer har lidd tap gjennom handel der opprinnelig forslag til utbytte var hensyntatt i prisingen av aksjen. Som nevnt oppstår et rettskrav på utbytte først ved generalforsamlingens vedtak, og før dette foreligger, vil aksjonærene måtte forvente at det foreligger en viss risiko for at utbytte ikke vedtas.

Hva skjer dersom styret foreslår et utbytte som det i ettertid viste seg at det ikke var grunnlag for?

En utdeling som overstiger det forsvarlige vil være ulovlig, og kan medføre både krav om tilbakebetaling og erstatnings- og straffeansvar for selskapets daglige leder, styremedlemmer, aksjonærer mv. Styret har videre en plikt til å påse at selskapet til enhver tid er tilstrekkelig kapitalisert, jf. aksjelovene §§ 3-4 og 3-5. Det gis rom for skjønn ved vurderingen av om selskapets egenkapitalsituasjon er forsvarlig, men styret bør i alminnelighet foreta jevnlige vurderinger av selskapets egenkapitalsituasjon. I situasjoner der selskapets likviditet er eller forventes å komme under press, skjerpes aktsomheten og styret bør foreta hyppige og inngående vurderinger av situasjonen.

 

Se også andre relevante nyhetsbrev fra Arntzen de Besche: 

Kompetanse

Kontaktpersoner