Hopp direkte til innhold

Nyhetsbrev: Rettsavgjørelser innen entrepriseretten tredje kvartal 2020

Årets tredje kvartal har ikke gitt oss like mange prinsipielle entreprisedommer som vi fikk i løpet av første halvår. Det er ingen dommer fra Høyesterett og kun et fåtall fra lagmannsrettene. Det har likevel kommet to spennende avgjørelser med betydning for bransjen. Først ut var en voldgiftsdom mellom Consto Anlegg Øst AS og Nittedal kommune, hvor Herman Bruserud, Harald Kobbe og Kasper Nordmelan utgjorde voldgiftsretten. Saken omhandlet blant annet avtalerevisjon etter avtaleloven § 36. Det har også kommet en viktig dom fra Borgarting lagmannsrett vedrørende profesjonsansvar for arkitekt og entreprenørens medvirkning. Med ønske om en god høst!

VOLDGIFTSDOM AV 29 JUNI 2020 – REDUKSJON AV ENHETSPRISER VED ØKTE MENGDER

Den 29. juni 2020 ble det avsagt voldgiftsdom i sluttoppgjørstvist mellom Consto Anlegg Øst AS ("Consto") og Nittedal kommune ("kommunen"). Kontrakten omfattet arbeider knyttet til overføring av avløp til interkommunalt renseanlegg i Lillestrøm, som erstatning for lokal behandling ved kommunens tre renseanlegg ved Nitelva. Kontrakten var en utførelsesentreprise basert på NS 8405, utlyst etter regelverket for offentlige anskaffelser. 

Voldgiftsretten tok blant annet stilling til tre krav som omhandlet hvilke enhetspriser som skulle legges til grunn for avregning av poster, der arbeidene under utførelsen viste seg å bli mer omfattende enn det som var lagt til grunn i anbudsgrunnlaget. Denne fremstillingen begrenses til å omhandle kravet knyttet til post B.03.031.14.

Post B.03.031.14 gjaldt leverings- og behandlingsavgift for deponering av rene masser på et eksternt deponi. I beskrivelsesteksten var mengden angitt til 1,5 tonn. I tilbudet fra Consto var det tilbudt en enhetspris på kr 1 233,33 eks. mva. pr. tonn, hvilket ga et samlet beløp for posten på kr 1 849,99 eks. mva. Ved prosjektets ferdigstillelse var de faktiske mengdene beregnet til 11 639,9 tonn, hvilket ga   Consto et samlet krav på kr 14 355 837 eks. mva. Kravet ble bestridt av kommunen, som anførte at mengdeangivelsen på 1,5 tonn var et utslag av en åpenbar men unnselig skrivefeil. Etter bevisføringen la voldgiftsretten til grunn at verken kommunen eller Consto ble klar over at mengdeangivelsen var feil før arbeidene var igangsatt. Enhetsprisen var derfor ikke et utslag av taktisk prising.  

Fastsettelse av enhetsprisen etter en tolkning av kontrakten

Voldgiftsretten tok først stilling til om enhetsprisen angitt i Constos tilbud skulle benyttes mellom partene, eller om en korrekt tolkning av kontrakten tilsa at en annen enhetspris måtte legges til grunn.

Som utgangspunkt for vurderingen, viste voldgiftsretten til den grunnleggende ansvars- og risikofordelingen mellom anbudsinnbyder og anbyder, der anbudsinnbyder bærer risikoen for at anbudsgrunnlaget er klart og fullstendig, mens anbyderne bærer risikoen med å vurdere og kalkulere det beskrevne arbeidet.

Etter en tolkning av den konkrete postbeskrivelsen, uttalte voldgiftsretten at ordlyden i post B.03.031.14 isolert sett var klar, men lest i sammenheng med de øvrige kontraktsbestemmelsene var voldgiftsretten enig med kommunen i at mengdeangivelsen fremsto som feil. Et relevant spørsmål var da hvordan en «normalt forstandig tilbyder» ville tolket postbeskrivelsen. 

Voldgiftsretten viste i denne forbindelse til HR-2012-2126-A (Mika) og HR-2019-830-A (Sveen) som behandler dette vurderingstemaet, og uttalte at det ikke bare må tas hensyn til hvordan en normalt forstandig tilbyder ville tolket postbeskrivelsen, men også om vedkommende ville være i stand til å se hva som var et riktig grunnlag for prissettingen. Hvis dette ikke er tilfellet, stod man overfor en uklarhet i anbudsgrunnlaget som kommunen bar risikoen for. Det legges til at begge dommene gjaldt entreprenørens krav på tilleggsvederlag som følge av uklarheter i konkurransegrunnlaget. 

Voldgiftsretten så hen til tilbudte enhetspriser fra to andre anbydere. Disse tilbudene var lavere men svært sprikende, og ga lite veiledning utover at de talte for at postbeskrivelsen var uklar. Voldgiftsretten uttalte at selv om man skulle komme til at en normalt forstandig tilbyder hadde sett at mengeangivelsen var feil, ga ikke Høyesterettspraksis grunnlag for å nedjustere enhetsprisen i en sak som denne hvor Consto har tilbudt en høy enhetspris, ut ifra hva man må anta at Consto ville priset posten til hvis de hadde innsett den reelle mengden. 

Avslutningsvis under dette punkt viste voldgiftsretten til at den grunnleggende risikofordelingen mellom anbudsinnbyder og anbyder gir byggherren intensiver til å kvalitetssikre anbudsgrunnlaget og slik begrense mulighetene for fremtidige tvister. Dette tilsa etter voldgiftsrettens syn at det bør kreves ganske klare og konkrete holdepunkter for å fravike denne risikofordelingen og la anbyderen bære risikoen for feil i anbudsgrunnlaget. Dette var ikke tilfellet i denne saken, og det forelå derfor ikke grunnlag for å tolke kontrakten annerledes enn at enhetsprisen på kr. 1 233,33 eks. mva. skulle benyttes ved avregningen av post B.03.031.14. 

Justering av enhetsprisen etter NS 8405 pkt. 25.7

Deretter vurderte voldgiftsretten om kommunen kunne kreve vederlagsjustering i henhold til NS 8405 pkt. 25.7. Voldgiftsretten la til grunn at den drastiske økningen av mengder i forhold til det som var lagt til grunn i anbudsgrunnlaget, oppfylte kriteriene for å utgjøre en endring etter NS 8405 pkt. 22.1 fjerde ledd om mengdeavvik. Ved vurderingen av hvorvidt dette ga grunnlag for justering av enhetsprisen, delte voldgiftsretten seg inn i et flertall og et mindretall, der flertallet kom til at kommunen ikke hadde krav på vederlagsjustering etter punkt 25.7.

Flertallet uttalte at bestemmelsen om vederlagsjustering i pkt. 25.7.2 første avsnitt ikke var anvendelig, ettersom ytelsen som mengdeavviket knytter seg til, faktisk var omfattet av post B. 03.031.14. Det handlet ikke om ytelser som var «likeartet». Heller ikke pkt. 25.7.2 annet avsnitt var anvendelig etter flertallets syn. Bestemmelsen i annet avsnitt gir krav på justering av enhetsprisen som følge av at forutsetningene for anvendelse av den opprinnelige enhetsprisen forrykkes. Etter en tolkning av bestemmelsen kom flertallet til at en justering for det første forutsatte at de uforutsette omstendighetene grep inn i det beskrevne arbeidet slik at det påvirket kostnadene ved å utføre det. For det andre må en justering ta utgangspunkt i de eventuelle fordyrelser eller besparelser som forutsetningsforrykkelsen har ført til. Hva posten opprinnelig var priset til, er irrelevant i denne vurderingen. 

Kommunen hadde ikke bevist at Consto ved mengdeøkningen hadde oppnådd noen besparelser, og voldgiftsrettens flertall konkluderte derfor med at NS 8405 pkt. 25.7.2 ikke gir grunnlag for krav om justering av enhetsprisen for post B.03.031.14.

Revisjon av vederlaget etter avtaleloven § 36 

Voldgiftsrettens flertall kom imidlertid til at kommunen kunne kreve enhetsprisen revidert etter avtaleloven § 36, som regulerer tilsidesettelse eller endring av urimelige avtalevilkår. Som grunnlag for dette, viste voldgiftsrettens flertall til at ingen av partene hadde forutsett mengdeøkningen som medførte svært omfattende økonomiske virkninger for partene. Kravet på kr 14,4 millioner eks. mva. tilsvarte 77 % økning av den opprinnelige kontraktssummen på kr 18,7 millioner eks. mva. Denne økningen kunne videre ikke gjenspeiles i et tilsvarende kostnadspådrag hos Consto, og var i stor grad ren fortjeneste. Dette medførte at den økonomiske balansen mellom partene ble betydelig forrykket. Selv om terskelen for å revidere avtaler mellom profesjonelle parter er høy, medførte den høye enhetsprisen til et så kvalifisert urimelig resultat at vilkårene for å revidere enhetsprisen var til stede.  

Ved spørsmålet om hvordan kontrakten skulle revideres, viste flertallet til at rettspraksis tilsier at avtaleloven § 36 ikke skal anvendes for å oppnå et mest mulig balansert resultat. Revisjonen skal bare gå så langt at resultatet ikke lenger er kvalifisert urimelig. Etter en vurdering kom voldgiftsretten til at en halvering av vederlagskravet for post B.03.031.14 var forsvarlig, det vil si et vederlagskrav avrundet til kr 7 178 000 eks. mva. Beløpet var fortsatt høyt for den ytelsen som posten rommet, men vederlaget fremsto ikke lenger som kvalifisert urimelig og det var da ikke grunnlag for å redusere vederlaget ytterligere.

Voldgiftsdommen er en av få eksempler hvor avtalelovens § 36 har kommet til anvendelse mellom profesjonelle parter og er derfor interessant for bransjen. Det er imidlertid grunn til å peke på at anvendelsesområdet for avtaleloven § 36 er snevert, noe også voldgiftsretten gir uttrykk for.

LB-2019-079810 – PROFESJONSANSVAR FOR ARKITEKT OG SKADELIDTES EGEN MEDVIRKNING

Borgarting lagmannsrett avsa 29. september 2020 dom i sak mellom L2 Arkitekter AS / AIG Europe Limited og AF Gruppen Norge AS. Saken gjaldt krav om erstatning for prosjekteringsfeil i arkitektens saksframlegg og søknader til offentlige myndigheter. Lagmannsretten vurderte også skadelidtes medvirkning. 

Prosjektet gjaldt innvendig rehabilitering av Niels Treschows hus på Blindern. Universitetet i Oslo ("UiO") var byggherre og hadde engasjert L2 Arkitekter AS ("L2") som arkitekt i forprosjektet som ledet til anbudsinvitasjon april 2015. AF Gruppen Norge AS ("AF") ble valgt som entreprenør og det ble inngått kontrakt for en samspillsfase og totalentreprise. L2 ble tiltransportert AF etter endt samspill.

Under samspillsfasen foreslo AF at tekniske installasjoner, deriblant to aggregater, skulle flyttes opp til taket av bygget. Ettersom bygningen er vernet, måtte tiltaket forelegges Byantikvaren. L2 utarbeidet i mars 2016 et saksframlegg for Byantikvaren, som ble godkjent uten merknader. Det ble i ettertid klart at løsningen som ble lagt frem for Byantikvaren, og senere godkjent av Plan- og bygningsetaten i Oslo kommune ("PBE"), var basert på uriktige mål. Det skyldtes at L2 ikke hadde åpnet en e-post fra AF hvor mål for aggregatene fremgikk.

I perioden etter ble det prosjektert flere endringer av takinstallasjonene. Den 6. september 2016 utarbeidet L2 et revidert saksframlegg til Byantikvaren. Saksfremlegget omfattet ikke alle endringer ved takinstallasjonene og ga derfor igjen et ufullstendig bilde. Byantikvaren hadde ikke merknader til endringene, og det ufullstendige saksfremlegget ble sendt til PBE. Som følge av feilene i saksfremlegget behandlet ikke PBE alle endringene i takinstallasjonen. Dette medførte igjen at det ikke forelå gyldig godkjennelse til tiltaket. 

I november 2016 påpekte UiO at takbyggene avvek fra det som tidligere var beskrevet for Byantikvaren.  AF tilbød seg å dekke kostnadene ved utbedring, hvilket UiO aksepterte, og det var disse kostnadene AF krevde dekket av L2.

Lagmannsrettens vurdering

Det første sentrale spørsmålet i saken var hvilken betydning forhold på AFs side hadde i vurderingen av ansvarsspørsmålet til L2. Som utgangspunkt for vurderingen, slo lagmannsretten fast at profesjonsansvaret oppstiller et strengt krav til aktsomhet. Retten la til grunn at det ikke fritar rådgiver for ansvar at den mangelfulle utførelsen burde ha vært oppdaget ved oppdragsgiverens kontroll. Samtidig pekte retten på at bedømmelsen av rådgiverens aktsomhet ikke skal skje avsondret fra oppdragsgiverens forhold. Som eksempel nevner retten at erstatningsansvaret kan bortfalle om oppdragsgiveren har samtykket til den hendelsen som foranlediget skaden, på en slik måte at ansvaret kan anses fraskrevet.

Deretter vurderte lagmannsretten om L2 kunne holdes ansvarlig for det uriktige saksfremlegg for Byantikvaren i mars 2016. Lagmannsretten la avgjørende vekt på at L2 ikke hadde åpnet e-posten med mål for aggregatet og at AF ikke hadde noen rolle i forbindelse med saksfremlegget for Byantikvaren. Konklusjonen var at L2 hadde handlet ansvarsbetingende uaktsomt ved utarbeidelsen av saksframlegget til Byantikvaren i mars 2016.

Lagmannsretten vurderte deretter L2s ansvar for manglende myndighetsgodkjennelse av endringene før byggestart. Etter en vurdering la lagmannsretten avgjørende vekt på at L2 ikke fulgte kontrollplanen i prosjektet. Kontrollplanen var en kontraktsfestet forpliktelse, som stilte krav til L2 om kontroller ved utarbeidelsen av arbeidstegninger. Planen inneholdt også et punkt om kontrollkrav ved endringer som medførte konsekvenser for myndighetskrav. L2 fulgte ikke opp disse forpliktelsene i kontrollplanen. Lagmannsretten kom derfor til at L2 var ansvarlig for at endringene ikke ble lagt frem for Byantikvaren i september 2016, og heller ikke forelagt PBE for godkjenning før byggestart. L2 ble funnet ansvarlig for at et ulovlig tiltak ble oppført.

L2 anførte at et eventuelt erstatningsansvar måtte nedsettes som følge AFs egen medvirkning og mislighold av tapsbegrensningsplikt. I denne forbindelse slo lagmannsretten fast at både skadelidtes medvirkning og tapsbegrensingsplikten reguleres av NS 8401 punkt 13.3 første og annet ledd. Retten pekte på at medvirkningsansvar for prosjekteringsfeil etter NS 8401 ikke krever skyld hos skadelidte, men fortsatt slik at skadelidtes skyld var et moment av sentral betydning. For å kunne fastslå mislighold av tapsbegrensningsplikten, kreves det imidlertid skyld fra oppdragsgiveren.

Lagmannsretten tok først stilling til om AF hadde misligholdt sin tapsbegrensningsplikt som følge av at AF hadde utbedret de aktuelle manglene vederlagsfritt. Etter L2s syn ville det ha vært tilstrekkelig å søke Byantikvaren om etterfølgende godkjennelse. Lagmannsretten uttalte at skadelidtes tapsbegrensningsplikt kun skal tillegges betydning hvis oppdragsgiverens handling har påvirket det økonomiske tapet. Ettersom retten ikke fant det sannsynliggjort at Byantikvaren ville gitt etterfølgende tillatelse, var det ikke grunnlag for å redusere L2s ansvar som følge av misligholdt tapsbegrensningsplikt.

Avslutningsvis vurderte lagmannsretten om AF hadde medvirket til selve prosjekteringsfeilen. Lagmannsretten la til grunn at AF var kjent med hva som ble behandlet og akseptert av Byantikvaren i møtet 16. september 2016. AF måtte derfor vite at endringene ikke var forelagt for Byantikvaren og PBE før byggingen startet. Selv om foreleggelsen for Byantikvaren var L2s ansvar, og L2 etter kvalitetssystemet pliktet å føre kontroll med myndighetskrav, kom lagmannsretten til at «oppdragsgiverens forhold» tilsa en viss reduksjon av ansvaret, se NS 8401 punkt 13.3 annet ledd.

Kompetanse

Kontaktpersoner