Hopp direkte til innhold

Nyhetsbrev - Når er anbudssamarbeid ulovlig?

Det er ikke nytt at anbudssamarbeid kan være ulovlig. Hvor strengt dette skal vurderes kan imidlertid komme overraskende på mange. Konkurransetilsynet har i flere år gitt uttrykk for at terskelen for når anbudssamarbeid er ulovlig er lav. I sommer ble dette også slått fast av Høyesterett i den såkalte Ski/Follo-taxisaken.

Anbudssamarbeid – praktisk men rettslig utfordrende

Samarbeid om å inngi felles tilbud eller inngå underleverandøravtale med konkurrenter er vanlig i mange bransjer, for eksempel bygg og anlegg. Ved store og kompliserte prosjekter vil det ofte være hensiktsmessig for to eller flere aktører å samarbeide om å levere tilbud.

At dette kan være i strid med konkurranselovens forbud mot konkurransebegrensende samarbeid, er ikke nytt. Det har imidlertid ikke vært klart om man ved slike samarbeid må gjøre en konkret vurdering av samarbeidets faktiske virkning på konkurransen, eller om samarbeidet i seg selv er ulovlig, uavhengig av effekten det faktisk har hatt. Frem til nå har hverken EU-domstolen eller Høyesterett tatt stilling til dette.

Høyesteretts avgjørelse

Høyesteretts avgjørelse gjaldt Ski Taxi og Follo Taxis inngivelse av felles tilbud på to konkurranser om pasienttransport i 2010. Etter at saken har versert gjennom alle instanser, kom Høyesterett nå til at samarbeidet var ulovlig, og tidligere ilagte bøter ble derfor oppretthold. Høyesterett slår fast at dersom to eller flere samarbeidende parter kan inngi tilbud alene, vil det være ulovlig å inngi tilbud i fellesskap.

Høyesterett begrunner dette med at når to aktører hver for seg har mulighet til, eller lett kan skaffe seg mulighet til, å inngi hver sine tilbud i en konkurranse, vil de utsette hverandre for et konkurransepress. Konkurransepresset medfører at hver av partene må vurdere hvor godt tilbud de kan inngi, med hensyn til både pris og kvalitet, for å vinne konkurransen. Dette konkurransepresset bortfaller dersom partene i stedet inngir felles tilbud, og dermed er samarbeidet konkurransebegrensende. At man kan dokumentere at en av partene, eller begge, etter en kommersiell vurdering ikke ville inngitt tilbud dersom de måtte levere alene, er ikke av betydning. Høyesterett viser til at konkurransepresset består så lenge muligheten for et konkurrerende tilbud er til stede.

At samarbeidet skjer åpent, er heller ikke avgjørende. Åpenhet fratar ikke anbudssamarbeidets karakter av, objektivt sett, å ha et konkurransebegrensende formål - effekten vil altså være en reduksjon av konkurransepresset, uavhengig av om samarbeidet skjer åpent eller i det skjulte.

Selskapene gjorde også gjeldene at deres objektive formål var å tilby etterspurt kapasitet på en måte som innebar en hensiktsmessig sammenslåing av ressurser. Høyesterett slo fast at det ikke er avgjørende at samarbeidet fører til at partene sammen kan tilby en større kapasitet enn hva de kan hver for seg. At samarbeidet fører til bedre kapasitetsutnyttelse, lavere pris eller et bedre produkt kan tas i betraktning ved vurderingen av unntaksregelen i konkurranseloven. Denne bestemmelsen skal imidlertid tolkes strengt, og det er i praksis ofte usikkert om vilkårene er oppfylt.

Konkurransetilsynets praksis er særlig streng der det kan inngis tilbud på ulike deler av en konkurranse. Aktører som kan inngi på deltilbud kan ikke inngi felles tilbud på totalprosjektet selv om de ikke kunne ha gjort dette hver for seg. Dette kan være utfordrende for mindre aktører som ikke har kapasitet til å levere på hele konkurransen, men som vanskelig vinner på deler fordi oppdragsgiver har anledning til å tildele hele kontrakten til én leverandør dersom dette er mest fordelaktig – noe det ofte vil være.

Hva betyr dette i praksis?

Høyesteretts avgjørelse stenger ikke helt for felles tilbud mellom leverandører som kunne inngitt separate tilbud. Adgangen er imidlertid begrenset og forutsetter en grundig vurdering av, og dokumentasjon på, at samarbeidet fører til kostnadsbesparelser, kvalitetsfordeler eller andre gevinster for kunden. Det skal imidlertid svært mye til for at slike fordeler for kunden medfører at samarbeidet er lovlig. Et eventuelt samarbeid må utformes på en måte som i minst mulig grad begrenser konkurransen. Informasjonsutveksling må begrenses til det som er nødvendig for å utarbeide tilbud og gjennomføre kontrakten.

Både leverandører og oppdragsgivere bør være oppmerksomme på hvor strengt anbudssamarbeid vurderes i Norge. Leverandører må utvise varsomhet ved inngivelse av felles tilbud, selv der de ikke ville inngitt tilbud alene. Dette gjelder også der en leverandør kun har mulighet til å inngi tilbud på deler av konkurransen. Konkurrenter bør også være forsiktig med å etablere løpende samarbeid eller strukturer som fører til eller oppfordrer til anbudssamarbeid, uten at lovligheten av dette er grundig vurdert på forhånd.

En times gratis rådgivning for medlemmer av Oslo Chamber of Commerce

Arntzen de Besche er hovedsamarbeidspartner til Oslo Chamber of Commerce. Som en del av tilbudet får medlemmer av OCC en time gratis førstegangskonsultasjon innenfor forretningsjus. Send en e-post til occ@adeb.no hvis du ønsker å benytte denne ordningen. 

Kompetanse

Kontaktpersoner