Hopp direkte til innhold

Innkjøpsmaktens «ikke–forvaltning» av leverandørmarkedet

Offentlig sektor kjøper varer og tjenester for nær 480 milliarder årlig og forvalter en enorm mengde kontrakter. Det offentlige har derfor makt og mulighet til å påvirke rammevilkårene for leverandørene. Vi ser dessverre flere tilfeller der innkjøpsmakten brukes uten tanke på langsiktige konsekvenser. En slik «ikke-forvaltning» av leverandørmarkedet er i det lange løp ikke til det beste for hverken oppdragsgiverne eller oppdragsgivers brukere.

Rammeavtaler har som funksjon å fastsette vilkårene for innkjøp oppdragsgiveren skal foreta i løpet av en gitt periode. I anbudskonkurransen estimerer oppdragsgiver et volum på kontraktens totale omfang. Det er vesentlig å gi leverandørene forutberegnelighet omkring kontraktens størrelse og verdi. Leverandørene baserer sine tilbud på disse estimatene og tar hensyn til investeringene avtalen krever, dersom kontrakten tildeles. Kontraktens volum gir utslag på prisene og dekningsmarginer per produkt eller tjenestetime.

Mangelfull avtalelojalitet

Erfaringsvis reflekteres volumestimatene fra anbudskonkurransen ikke i kontraktgjennomføringen. Mange leverandører opplever at bestillingene ved den enkelte avtalen blir betydelig lavere enn forespeilet. Samtidig er det ikke uvanlig at det i stedet kjøpes utenfor gjeldende avtaler, hos andre markedsaktører, i strid med inngåtte avtaler.

Leverandører som tar opp denne problemstillingen blir vanligvis møtt med argumenter om at estimatene ikke er bindende. Oppdragsgiver har en rett, men ingen plikt til å gjøre uttak på avtalen i henhold til estimatet. Leverandøren har altså ingen sikkerhet for faktisk uttak. Konsekvensen kan bli at bedriften havner i en vanskelig økonomisk posisjon, med få handlingsalternativer.

Offentlige oppdragsgivere må vise ansvarlighet

Vi sier ikke at dette er praksis for alle offentlige oppdragsgivere, ei heller at oppdragsgiver alltid skal være forpliktet til å gjøre fulle uttak i henhold til volumestimat i alle avtaler. Dette handler snarere om ansvaret en offentlig oppdragsgiver har til forutberegnelighet, kommunikasjon og lojalitet til inngåtte avtaler.

For leverandørene dreier det seg om å ha en viss sikkerhet for sin virksomhet. Bedriftene, ofte små og mellomstore, er sårbare for manglende forutsigbarhet i sine kapasitetsberegninger og økonomiske rammevilkår. Det beste anskaffelsesresultatet oppnås når alle parter har et positivt utfall av avtalen. Slike vinn- vinn kontrakter oppnås best gjennom ansvarsbevisste oppdragsgivere og god kommunikasjon med leverandørmarkedet.

Urimelig fordeling av risiko

I dag gis leverandørene liten eller ingen innflytelse på kontraktsvilkårene i offentlige anbudskonkurranser. Dette er et problem når mange offentlige oppdragsgivere har en enerådende rolle ved fastsettelse av kontraktsvilkår og kontraktsform og overfører urimelig risiko til leverandørene.

En grunnleggende forutsetning for å besvare en utlysning er aksept av kontraktsvilkårene satt av oppdragsgiver. Ellers er sannsynlighet for avvisning stor. Når kontraktens verdi er stor nok og referanseprosjektet er viktig nok, blir det ikke aktuelt å ta forbehold mot kontraktsvilkår man i, private forhandlinger og innkjøpsprosesser, normalt ikke ville akseptert.

Balanserte vilkår og standardkontrakter?

Hovedregelen i forskrift om offentlige anskaffelser er at rimelige og balanserte standardkontrakter skal benyttes når de finnes. Vi mener det er like viktig å sørge for balanserte kontraktsvilkår når standardkontrakter ikke finnes. Det bør være en del av rutinen å sende kontrakten på høring, slik at leverandørene gis reell mulighet for innflytelse.

På markedet for medisinsk utstyr finnes det imidlertid ingen overordnede, fremforhandlede standardkontrakter. Det vil være betydelig enklere for både oppdragsgiver og leverandører om generelle vilkår standardiseres i en godt balansert, fremforhandlet avtalestandard for medisinsk utstyr.

Mindre konkurranse gir dårligere kvalitet og mindre innovasjon

Kommersielle aktører vurderer å trekke seg fra anbudskonkurranser i offentlig sektor på grunn av ovennevnte forhold. På helseområdet, hvor markedet i all hovedsak utgjøres av offentlige institusjoner, bestemmes rammebetingelsene i stor grad av innkjøperne. Leverandører har i praksis ikke noe annet valg enn å la seg diktere av innkjøpers betingelser. Alternativet er å velge bort virksomhet i Norge.

Betydningen av kontraktene er stor og med økt grad av sentralisert innkjøpsorganisering, blir kontraktene presumtivt også større. Vi oppfordrer oppdragsgiverne til å tenke seg om når de estimerer uttak, og når de fastsetter kontraktsvilkårene. Det ville være ytterst uheldig dersom innkjøpsmakten resulterer i mindre tillit til systemet og færre tilbydere.

Artikkelen er forfattet av senioradvokat Ingrid Lund og partner Espen I. Bakken ved Arntzen de Besche og prosjektleder Henriette Ellefsen Jovik ved MedtekNorge.

Artikkelen er også publisert på anbud365.no, her.

Kompetanse

Kontaktpersoner